注意义务是指行为人在社会交往中具有客观必要之谨慎,并采取合理措施避免危险发生的义务。现代各国侵权法均认可了这样一个原则,即导致赔偿责任的不是(因其本质而无法抽象认定的)“过错”,而是对具体情况下必须施加的注意义务标准的偏离。注意义务将关注的焦点从权益层面转移到行为层面,代表了侵权法未来的发展方向。本文旨在构建注意义务的基础理论,包括注意义务确立、注意义务违反、注意义务的体系功能和对我国侵权法的逻辑贯彻,力图为司法实践提供新的方法论,并为行为人提供合理行为之指南。 当今世界各立法例不约而同地采纳了注意义务思考方式。第一章即讨论代表性立法例中的注意义务确立模式。通过分析比较,得出注意义务确立模式共有两种:一是英美、德国和日本法上的相对主义。英美法理论普遍承认,注意义务有两个不同的视角,即为注意义务的“法律要素”和“事实要素”。注意义务的法律要素是指法官要在特定情形下,判断被告对特定原告和特定损害是否具有注意义务。注意义务的事实要素是指,依据具体环境和个案情形被告是否违反该等义务。德国法上一般注意义务是法官造法的产物。任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者,都有义务采取一切必要的和适当的措施保护。日本法上,伴随着“权利侵害”的扩张,注意义务也从过失认定标准成长为行为不法论下判断违法性的主要力量,从而走上了德国式的发展道路。二是法国为代表的高度严格的注意义务确立范式。我们可从法国法上包罗万象的损害概念和对“过错”(faute)的主流学术观点中推断出该注意义务确立范式。从比较法上以及我国的具体情况来看,我国应采纳相对性的注意义务体系。 第二章论述注意义务的确立。本章讨论注意义务确定的途径和方法。注意义务有法定和非法定注意义务之分。法定注意义务包括法律、法规,以及习惯、惯例。至于是否所有的法律规范均产生义务,有不同模式。德国法和英美法认为,仅以特定个体或者群体的利益保护为目的之公私法律规范所生之注意义务,才具有侵权法上之意义。在法国为代表的法域中,违反任何一个制定法均可以构成一个私权救济之诉。在任何法域,行为符合法律的规定并不必然意味着被告的行为是合理的。 各国除了“有名侵权”之外,尚有非法定义务之确定方法。这种“社会生活上必要的注意义务”,包括伦理上、道义上或日常生活上为阻止危险发生所应为的义务。如何判断注意义务确立?英美法上经过长期发展确立了合理预见性、近因性和公平、公正、合理规则,作为判断注意义务是否存在的三部曲。笔者认