类型理论在刑法立法和刑法解释中的运用

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本文共分为五章。  第一章为介绍了类型的基础理论。认为类型是在现实生活中经常使用到的词语。不论是在自然科学还是在人文科学领域,许多学科都使用类型作为专业术语。考察类型的字义可以看出,今天所使用的类型这个字并不是单一意义的,而具有四个层次的意义。同时,类型具有三个认识层次,第一个层次可称为通过类型对研究对象进行详细地把握。第二个层次可称为对特殊类型的详细把握。第三个层次的类型思维应当称为对直接类型的详细把握。  第二章介绍了类型思维与概念思维的区别。首先,类型具有一些概念所不具备的特征,并且认为类型的特征应当在与概念的比较中进行把握,类型具有层级性、开放性、意义性、直观性、整体性的特征。类型思维与概念思维具有部分相同之处,都是对于具体事物的抽象,但是,类型也和概念具有很大程度的而不同,例如,分类概念的特征是僵硬不动,呆板固定的,反之,类型的特征则是至少有一部分有层次性;类型是开放的。也就是说,在类型的运用上,它的特征中的某一个别特征是可以舍弃的,并不是绝对存在的,反之,抽象概念则是封闭的,需要具有概念的所有特征,才能加以适用,等等。同时,类型和概念在逻辑结构上也不尽相同,概念的逻辑结构是所熟知的归类,而类型的逻辑结构则是一种归属程序。  第三章阐述了类型化刑事立法的基本思路。首先要注重法律理念、法律原则对于形成类型和立法的重要作用,法律理念和原则的具体化要通过类型来实施,而通过类型具体化的途径获得经验类型,再由经验类型进入规范类型。特别是对于经验类型和规范类型进行区分和建构,经验类型是指在经验的观点下被建构,而且以尽可能符合现实的方式掌握在现实中发生的现象为目标。对于法学来说,更为重要的是规范类型。规范类型是一种个体所追求的导像,也是一种据以评价个体的评价标准。经验类型的建构要把握获得典型事实、关注重要事实和把握特征之间的联系这些要求,而构建规范类型则要在法发现和法创造、实然和应然、典型和非典型之间把握。在此基础上,提出了类型化刑事立法的必要性在于类型是形成概念的前提条件,类型能够防止过于抽象化或者具体化,类型有助于刑法机能的实现,类型有助于明确性原则的实现。进一步的,类型化刑事立法必须具有四个特性。就刑事立法而言,认为刑事立法的类型化就是构成要件的类型化,而构成要件的类型化必须以法益为基准。法益是刑法中的重要概念,而其本身就具有分类的机能,类型化刑事立法就与法益联系起来。类型化刑事立法的一般流程包括初步类型化、基础类型的独立化和非独立化和完整的建构流程。具体而言,比较重要的有基本构成要件的类型化、主观构成要件的类型化、空白构成要件的类型化、罪群的类型化和例示法的运用。  第四章介绍了类型化解释的基础理论。认为类型是法发现的过程,认为制定法是刑法的唯一法源,立法者默示了法发现的存在,对于法的漏洞进行填补是解释的作用,当然,法发现是有限制的。类型具有诠释学的背景,诠释学是一种文本理解的方法,它具有四种解释规则,包括诠释对象自主准则、整体及内在意义关联性准则、理解之现实性准则、理解之现实性准则。诠释学循环对于文本理解具有重大作用,诠释学循环实有两种:一是史莱尔马赫所提倡的循环指:要理解整体先理解个体,要理解个体先理解整体。第二种诠释循环,是海德格尔及伽达默尔所提倡的循环。这一循环理论蕴含深层的存在哲学,这是研究者所公认的。类型思维是一种法律适用方法,是法律诠释学的一种,和概念思维一样,也是体系取向的。  第五章介绍了类型化刑法解释的具体展开。刑法解释是法律解释的一种,又不同于一般法律解释,就是因为刑法不论在解释或是具体适用刑罚法规时,均须受到罪刑法定主义的限制。刑法解释理论分为主观解释和客观解释理论,主观性解释理论认为,刑法解释的对象是法条,因此在进行刑法规范适用时,必须能够明确法条的内涵,才能确定此法条能否在具体个案情形中加以使用,如果认为法条本身指的应该是“立法者的意思”,实际上是将制定法视为过去立法者的意思表达。而客观解释则是指,依据解释当时社会上所认为解决问题的适当方法,去探求法条内涵的客观解释。因此在进行解释时,具有决定性的是“客观化的法条意思”,而非立法者的意思。在今天已经不存在主客观解释界限分明的对立,当代解释理论倾向于在两种解释理论之间进行折衷选择与适用,这种折衷有的以主观说为主,有的以客观说为主,而有的则主张二者兼顾。对于具体的解释方法进行了简要的回顾,如文义解释、目的解释、体系解释、类推解释,而类型化解释具有与之不同的特点。模糊性名词的解释是以文义解释为起点的典型,对之进行类型化解释的步骤是:第一阶段是从事文义解释,使用定义性概念确定肯定领域(核心地带、标准案例)。第二阶段则是通过类型化解释,判断在中性领域的含义与肯定领域的含义是否具类似性。具体展开了对于“凶器”的类型化解释、“文书”的类型化解释。概括条款的类型化解释也十分重要,包括单独形态的概括条款和概括规定列举规定相并列的形态。单独概括条款的类型化解释比较困难,因为概括性条款本身就处于行为类型之中,要清楚明确行为类型,必须结合整个法律条文进行解释。对于这类概括性条款进行类型化解释的关键在于,获得基础的行为类型,从基础的行为类型中来判断概括性条款的类型。而司法解释不能成为类型化解释的基础,只能成为类型化解释的印证,如果司法解释与类型化解释的结论不相符合的,也只能认为是错误的解释结论。罪群包括以行为为特征的罪群和以对象为特征的罪群。对于以行为为特征的罪群,当遇到特殊情形无法进行类型化解释时,可参照基本行为类型进行解释。而对于以对象为特征的罪群,只有在确定法益的基础上,才能对对象进行类型化解释,进而进行个罪的解释。对于没有描述行为类型的个罪进行解释时,首先要确定该罪的保护法益,再进一步清晰了解其行为类型。类型不是静止的,而是流动的。因此,对于类型变化的情形,解释上有重要性。本文认为,部分同一性是类型变化的基础,法益不能完全解释类型变化,因此应当提出新的标准,应当区分侵害非同种法益的类型变化、侵害同种法益的类型变化、同一构成要件行为下的类型变化三种不同情况下,类型的解释的标准。
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