【摘 要】
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订立合同时约定违约金是当事人之间意思自治的体现,法律不应予以干预。但现实生活中各种强势主体的出现,再加上人的有限理性决定了完全放任的合同自由是不切实际的乌托邦,意思自治只剩下形式上的自由,实质上的自由亟待回归。近代民法走向现代民法无疑是完全的意思自治转向实质正义,正如波普尔所言,绝对的自由将导致自由的终结。违约金酌减规则是对意思自治的有限突破,进而避免实质不公平现象的出现。《民法典》合同编第585
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订立合同时约定违约金是当事人之间意思自治的体现,法律不应予以干预。但现实生活中各种强势主体的出现,再加上人的有限理性决定了完全放任的合同自由是不切实际的乌托邦,意思自治只剩下形式上的自由,实质上的自由亟待回归。近代民法走向现代民法无疑是完全的意思自治转向实质正义,正如波普尔所言,绝对的自由将导致自由的终结。违约金酌减规则是对意思自治的有限突破,进而避免实质不公平现象的出现。《民法典》合同编第585条规定违约金酌减规则,前民法典时代对于违约金酌减规则出台了相关的司法解释,但是在司法实践中该规则仍不乏争议,譬如违约金酌减规则的衡量标准不明确以及程序适用不统一。《民法典》并未对《合同法》规定的内容进行实质性修改,后民法典时代仍然需要直面这些问题。对于违约金酌减的衡量标准,将动态体系论这一工具与违约金酌减规则相融合,克服其本身的僵化与恣意,寻求违约金酌减的中间道路。既有的规则相当于抽象的一般条款模式,宽泛的考量因子提升了法官的自由裁量权,破坏了法的安定性。动态体系化后的规则通过限定要素的数量,辅之以基础评价和原则性示例共同维护法的安定性。在规则的具体适用中,通过原理的角力构造出违约金酌减的考量因子,在判断违约金是否酌减以及酌减幅度时对各因子作动态衡量,各个因子的作用力并不相同,因子需要达到基础评价的充足度才能满足基本评价的评价效果。在评价过程中,预设了其他因子处于平均状态,实际情况从这种预设状态中偏离就不会产生应有的法律效果,此时就会转向原则性示例。若某一因子达到基本评价的充足度并且足够大,其他因子即使没有达到基础评价的充足度,原则性示例的评价效果也有可能得到满足,反之亦然。对于违约金酌减规则的适用程序,首先,在违约金酌减的启动主体上,严格遵循债务人申请启动模式。其次,在违约金酌减的释明上,债务人提出免责抗辩对其释明具有合理性,在某些极端情况下,不予酌减违约金有违反实质公平之虞,法官也可以进行释明。最后,在违约金酌减的举证责任上,明确债务人作为举证责任的主体,若“谁主张,谁举证”的举证原则将导致明显不公平的结果,法官可以适用事实权衡抑或分配主观证明责任来保障实质公平。
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