新施行的反不正当竞争法在类型化新兴不正当竞争行为的道路上再跨出一步,增设了所谓的互联网专条。可即便如此,通过对义务性规定的列举,永远无法适应千变万化的市场竞争环境,永远无法全时应对市场竞争中所涌现出的各类新兴的不正当竞争行为。在此背景下,我们需要重新审视反不正当竞争法与一般侵权行为法的关系。通过对比较法及我国立法的考察,可以得出的结论是反不正当竞争法肇始于一般侵权行为法,且与之存在特别法与普通法之关系。因此,我们在应对未得到立法类型化的不正当竞争行为时,有了一个新的思路,即参考一般民事侵权的构成要件来进行判定。一般民事侵权构成的一个值得借鉴的认定基础,在于确认出受到加害行为侵害的权利或法益,再进而结合其他要件,探讨该等权利或法益是否应当受到保护。基于此,本文需要着重探讨的就是反不正当竞争法所保护的法益,以求为未类型化的竞争行为的处理提供一个支点。考虑到经营者利益在不正当竞争案件中往往受到最深刻的影响,本文亦适当限缩研究对象以赋予论述成果更高的实践价值,主要分析论证反不正当竞争法所保护的未得到立法类型化的经营者法益及对其进行保护的一般要件,进而映射对未类型化的不正当竞争行为的处理模式。当然,遵循前述思路进行研析,首先需要解决的一个前提性问题就是反不正当竞争法为什么保护的是法益而不是权利,为什么保护的是经营者的法益而不是一种特定的经营者的权利。根据本文论述,首先通过对立法现状的考察可知,反不正当竞争法中多用义务性规范保障各类主体的相关权益。该等保护构成一种法律上的消极保护,相关义务性规范没有对任何一类主体可享受的权利的外观进行表述。其次通过对实践的感知可知,鉴于市场竞争行为的多样性与更迭之快,将经营者或是其他主体所享有的利益权利化,会从某种程度上限制市场竞争,使得市场经营者变得束手束脚,使得反不正当竞争法对于经营者的保护成为了一种绝对的权利性保护,不符合反不正当竞争法的本来属性。在反不正当竞争法保护的是法益而不是权利的辨析过程中,有必要挑选公平竞争权这一较为具有代表性的学说进行比照分析,因为该等学说解决的也是反不正当竞争法所保护的对象的问题。经过分析可知,该等学说在权利主体层面即存在缺陷,仅仅考虑了经营者在反不正当竞争法下可受保护的权益,但是未将消费者和社会公众考虑在内。此外,如前所述,公平竞争的界限伴随社会发展和技术更新一直在变化,以固定的权利进行确定难度较大、成本较高且难以纠正与调整。最后,即便按照本文思路确定个案中可以受到保护的未类型化的经营者法益,也并不意味着该等法益必然受到保护,需要适用一定的保护要件。该等前提下,是否仍让有将该等法益权利化的必要,有待论证。将反不正当竞争法所保护的经营者法益权利化可以淡化法律的行政本位色彩,但对于司法实践来说,没有实益。明确前述前提后,即可以进一步对反不正当竞争法所保护的法益进行类型化,按照保护主体的标准,可以类型化为经营者法益、消费者法益以及公共利益。而其中,经营者法益即为经营者在市场竞争中所享有的一般竞争利益,应当包括竞争优势、商业机会以及商业模式。为了避免在确认某一未类型化的竞争行为所涉案件中的未类型化的经营者法益后出现静态权益保护的裁判思路,造成对反不正当竞争法的行为调控法的属性的违背,我们需要树立动态竞争和法益损害中性的观念。前者意在帮助加强对于市场的认识,强调反不正当竞争法鼓励的不是和平相处以及经营者的“守成”。后者意在强调所有的竞争行为都会造成法益损害,法益损害的本来色彩应当是中性的。基于此,在实践个案中确定出一类受到反不正当竞争法保护的未类型化的经营者法益后,且不论该得未类型化的经营者法益是竞争优势、商业机会或是商业模式,仍需进一步结合其他要件方可认定作用于该等经营者法益的竞争行为是否具有不正当性,该等经营者法益是否可以得到保护。经分析研究,反不正当竞争法下的未类型化法益保护的一般要件有三,其一,是在相关个案中存在一类正当的可以受到反不正当竞争法保护的经营者利益,进而可以将之界定为一类经营者法益,如相关个案中不存在该等法益,则需谨慎判断相关案件是否仍然有必须适用反不正当竞争法进行判定的需要;其二,是需要相关当事人可以举证该等经营者法益所受到的损害,且该等损害应当不仅仅限于实际损害,也应当包括可能发生的损害,例如竞争优势被不正当地攫取所可能造成的收益损失;其三,是作用于该等未类型化的经营者法益的竞争行为具有不正当性。在对不正当性进行考察时,考虑到在没有明确的义务性规范进行指引的前提下,只能适用一般条款,因此,需要依照阻碍竞争目的的明显程度,判断是否仅适用诚实信用原则以确定竞争行为正当与否,还是引入更为全面的利益衡量机制。在运用利益衡量机制考察相关竞争行为是否违背了商业道德或是诚实信用原则的过程中,也不应出现肆意的一类法益或是利益被牺牲的情形,还应当需要引入比例原则,对利益衡量的全过程进行调控与限制。前文所述的思路可以被运用到未类型化的不正当竞争行为所涉纠纷中,所要解决的是该等不正当竞争行为的认定,以及其所作用于的未类型化的经营者法益的保护中去。鉴于2018年1月1日,承载了新的类型化条款的反不正当竞争法正式施行,因而有必要挑选最新出现的尚未被该次修订所涵盖的不正当竞争行为所涉案件进行分析与研究,将前文所述的一般要件进行实践适用。通过对现有的几则涉及未类型化的不正当竞争行为的判例的梳理可知,我国法院在应对未类型化的不正当竞争行为时,已经逐步认识到需要在适用一般条款时进行利益衡量,需要综合考虑经营者利益、消费者利益及公共利益,但是未能首先在个案解决的过程中,树立寻找反不正当竞争法所保护的法益的思路。本文的论述以未类型化的经营者法益的保护为基调,因此在适用本文总结的一般要件分析所有典型个案时,都首先抽象个案中值得反不正当竞争法对其进行保护的未类型化的经营者法益。可以看出,适用该等思路的好处在于可以明确反不正当竞争法是否需要被适用。其次,可以更直观地判断一般条款的适用所要求的损害是否存在。最后,对未类型化经营者法益的具体界定,在进行利益衡量的过程中,对于利益之间的位阶排序及冲突的明确认识有着促进的作用。反不正当竞争法的法益保护观念是本文论述的前提。其次,动态竞争和法益损害中性的理念是本文论述具有价值的支撑,业因为该等理念的树立下,方有进一步探讨未类型化的经营者法益受保护的前提的必要,而不是采用一种将该等法益权利化或是准权利化的静态保护思路。