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不同于作为条文规定的“法律”,汉语区分意义上的“法”指的是一种蕴含着正义思想的法秩序整体。将大陆法系国家犯罪构成体系中居于第二位的犯罪成立条件“rechtswidrigkeit”译为违法性而非违法律性是准确的。基于文义解释和体系解释等观点进行考证,各国刑法理论中关于违法性的基本思想是相通的。违法性中的“法”是既有实定法与实质意义上的自然法的混合体,它不仅包括成文法、习惯法,而且包括公认的法律规则、原则等。违法性是指由法秩序的整体出发对行为所做出的错误性评价。
违法性首先是指形式上的违法性。形式违法性是对法规范中命令、禁止规范的违反。法规范并非只是一种命令、禁止规范。对法规范具体结构与功能配置的不同理解引发了客观违法性与主观违法性的争论。新客观违法性说在整合主、客观违法性理论各自优势的基础上进一步发展而来。新客观违法性说认为,作为违法性判断基准的法规范包括客观评价规范和一般意思决定规范;违法性判断的客观性在于这种“抽象社会一般人”的判断标准意义上的客观性;主观的违法性要素的存在不仅是客观的而且是重要的。新客观违法性说对于当前大陆法系国家犯罪构成体系的构建极具积极意义。
“法”产生、存在的最终目的在于维护人类社会共同生活的良好秩序。因此,违法性的实质在于违反了“法”所保护的,关乎人类社会共同生活秩序的最为基本的社会伦理规范。对行为的实质违法性进行否定时,既要注意行为的合伦理规范性,又要注意行为的法保护性。实质违法性概念产生的初衷是为那些虽然符合构成要件却不具有社会伦理规范违反性并且没有被法律明文规定阻却违法的行为提供一种出罪的理论依据。实质违法性的出现是对形式违法性的补充、限制,而非否定。那种认为形式违法性与实质违法性相互对立、矛盾的观点实际上混淆了立法与司法意义上的二者概念。
违法性的阻却是指通过对法秩序的整体考察最终对行为做出正确性的评价,是通过对行为实质违法性的否定进而否定行为的整体违法性。违法阻却事由的依据可以,并且只能从整体法秩序中去寻找,所谓的“超法规违法阻却事由”的称谓并不科学。违法阻却原理是一个双层次的结构,在社会相当性这个母原则的基础上可以因具体阻却事由的不同而继续派生出若干子原则。具有社会相当性的行为即为“法”所允许的行为,违法阻却原理主要是在这种出罪的意义上发挥作用。与责任阻却等制度相比,违法阻却的制度价值在于它所彰显的行为正义性。可罚的违法性的存在对这一制度特质构成了挑战,因此是不可取的;可罚的违法性所试图解决的现实问题应当通过其他相关制度的完善来处理。
中国刑法理论中,刑事违法性实际上指的是“违刑事法律性”,与违法性旨趣相近的概念则是社会危害性。笔者认为,中国刑法应严格区分立法意义上的犯罪概念与司法意义上的犯罪概念;社会危害性标准应当严格限制为立法意义上的犯罪概念标准;司法意义上的犯罪概念应当保持客观化、形式性。鉴于目前我国犯罪成立认定标准在理论和实践中所面临的种种矛盾,鉴于各种犯罪构成体系改良说所面临的重重困境,笔者主张,应当确认犯罪构成体系作为认定犯罪成立与否唯一标准的地位,并且在此基础上,以大陆法系国家的犯罪构成体系为蓝本,对我国犯罪构成体系进行重建。