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本文以表达自由的宪法保障为题,通过借鉴德国联邦宪法法院的基本权利理论结构,提出一种对表达自由进行宪法保障的规范模式,为违宪审查机关审查“公权力对表达自由的限制是否合宪”提供一种三阶段式的思路,以便在表达自由权的保护与公权力的限制之间进行适当的考量,使宪法中的表达自由条款得到切实有效的实施。 本文认为,表达自由是宪法所保障的一项基本权利,应受到宪法的绝对保障。但是,由于任何基本权利都具有内在的制约和外在的制约,因此表达自由权在社会中实际受到一定的制约。但是这种制约至少须依据法律而进行,因此,依法而制约构成了对表达自由的“法律限制”。 论文由导言、正文(包括六章)以及结语等三部分构成。 导言包括四个部分:论文选题的理由,表达自由研究的既有成果,论文须解决的问题,以及论文的主要研究方法。自从启蒙思想家倡导表达自由以来,各国宪法纷纷将其作为一项基本权利和自由加以保障。表达自由从传统自由权意义的防御权发展到具有社会权性质的请求给付权,从以往的纯粹言论核心领域扩张到“象征性行为”等诸多边缘性领域,对表达自由的保护不仅是立法者的责任而且是司法审查机关的职责,不仅应受国内宪法与法律的保障而且享有区域性人权公约的保障。在建立违宪审查制度的国家,由于判例的不断积累,表达自由的研究已经相当成熟,美国在这方面出版了大量的著作、教材和论文,形成了多种表达自由理论,德国和日本的研究成果也很丰富。近几年来国内也有不少学者开始关注和研究这一问题,从表达自由的保护或者界限等角度加以探究。在现有成果的基础上,很有必要对表达自由作进一步研究。论文要解决的问题,是以专门的违宪审查机关裁决有关表达自由的宪法争议为假设前提,论述其如何通过具体且可操作性强的论证方法实现对表达自由的有效宪法保障。 第一章“表达自由:一项宪法上的基本权利”,主要阐述表达自由的含义,表达自由与精神自由、思想自由的联系和区别,表达自由的宪法权利属性,以及保障表达自由的理论意义。作为个人自由,表达自由主要体现为一项政治自由。意见源于思想,而思想表现于外才成意见。精神自由是个人精神活动不受束缚的自由,而表达自由则是实践性的精神自由。表达自由具有重要的价值,有助于探求真理、健全民主、实现自我和推动社会发展。 第二章“基本权利的宪法保障论证模式”,介绍德国联邦宪法法院在基本权利的保障中所形成的一种规范的基本权利理论结构。基本权利从最初的防御性权利发展到现今的给付性权利,具有主观权利功能。同时,它又有客观秩序价值,不仅是一种“权利”,而且是一种“价值体系”或“价值标准”,是国家公权力乃至于全体人类所应共同追求的目标。因此,国家负有对基本权利的尊重、保护和促进义务。基本权利理论结构之产生就是为了充分实现国家对基本权利的保障。这种理论由保障范围、具体侵害或限制、侵害或限制的违宪性阻却理由等三部分构成。 论文借鉴德国的这种“基本权利的理论结构”,提出一种对表达自由进行保障的三阶段式的规范模式。论文分三章详细阐释这一规范的保障模式。 第三章“表达自由的宪法保障领域”,对表达自由的构成要件从人的要素和物的要素两个方面分析。人的因素包括自然人、法人和特别权利关系中的主体。其中,自然人讨论了外国人与胎儿可否享有表达自由,法人因素提及公法人得否享有表达自由权。物的要素涵盖广泛,包括:表达自由所保护的各种法益,如“观点”、“观念”、“信息”与“事实”等,表达的具体内容如政治表达、艺术表达、商业表达,以及言论、出版物、行为等表达的具体型态。另外,本章回避了把表达自由的各种权利类型归入物的要素分析。 第四章“公权力对表达自由的限制”,针对表达自由的保障领域中的各个要素,分析公权力对表达自由有哪些方式的限制。这包括直接限制和间接限制,既有事前限制也有事后惩罚。论文在分析各国对表达自由限制的政治和法律实践的基础上,把事前限制的方式划分为新闻出版管制、事先审查、发布行政禁令、征收出版税等四类。论文认为,事后惩罚也构成一种限制。可以是刑事制裁,如在言论表达以后将表达者予以治罪,也可以是民事赔偿,如对诽谤者的巨额罚金,还可以是行政措施,如发布行政禁令、禁止邮寄出版物、没收色情摄影照片等。对各种限制方式的梳理,目的在于细化对表达自由的侵犯,以便各自适用严格程度不同的审查原则。至于限制是否属于不合法或违宪,本章不作评价和区分。 第五章“对表达自由限制的正当性证明”指出,公权力对表达自由的任何限制都必须负有举证责任,以证明其具有正当性理由,否则,即构成侵犯表达自由,违宪审查机关可作出违宪裁判。论文从“由法律所规定”、须合乎一定的目的、限制表达自由的司法审查原则三个方面展开,逐层分析。理解“由法律所规定”可从三个方面入手:依照什么样的“法律”;要求法律符合“明确性原则”;立法须指明裁量权的范围及行使方式。对于“一定的目的”,论文归纳了公共利益、私人利益、人的尊严等可以与表达自由的法益相抗衡的限制理由,并认为宪法解释是判断何为此类“目的”的主要方法。在限制表达自由的司法审查原则方面,论文阐释了德国宪法法院和欧洲人权法院的比例性原则,美国联邦最高法院对各种类型言论的不同司法审查原则,包括对“基于内容”和“内容中立”限制的双轨理论,对“象征性言论”限制的严格审查标准,针对政治性言论的不良倾向原则、“明显而即刻的危险”原则与利益均衡原则,针对诽谤言论的实质恶意原则等,并结合具体案例详细论述。 三阶段式的表达自由保障论证模式,具有重要的理论意义和方法论价值,它有助于避免过早地把自由所必然带有的公益关联提到表达自由的构成要件中讨论,同时也能促使公权力在限制表达自由时负有论证说理的义务。各国违宪审查机关在表达自由案中发展出的高低程度不同的审查原则,是对限制表达自由可否具有正当性进行判断的具体操作规则,具有普遍性意义,各国释宪机关均可结合国情适当加以借鉴。 在第六章里,论文不惜笔墨,分别介绍英、美、德、日、欧洲人权法院与我国关于表达自由的宪法规定,使论题立足于宪法条文和司法实践,避免给读者留下前文提出的三阶段式的规范保障是一种空洞的假想理论的错觉。各国宪法均明确保障表达自由,不同类型的审查机关对表达自由给予保护或者限制,实际上,正是违宪审查机关在实施宪法表达自由条款时具有至为关键的作用,而论文提出的三阶段式论证模式恰恰可以成为表达自由案违宪判断和裁决中的重要思维模式。 结语部分,是对全篇内容的总结,并重申论题,指出有待进一步解决的问题。