关于USMCA对国际投资仲裁机制的变革问题研究 ——寻求对“一带一路”投资争端解决机制的镜鉴

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自1994年《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement,以下简称NAFTA)生效之后,其极具新颖性的投资仲裁机制已经运行二三十年。但由于NAFTA中的投资仲裁机制在很大程度上损害了东道国的公共利益,加之国际投资结构的变化,美加两国不再只是资本输出国,而是转变成兼具资本输出国和资本输入国的身份,从而对投资仲裁机制进行变革。2018年11月30日,北美三国首脑在G20峰会上签署此前达成的《美国—墨西哥—加拿大协定》(United States—Mexico—Canada Agreement,以下简称USMCA)以替代NAFTA。新的协定对投资章节作出了修改,包括对NAFTA中投资仲裁机制的变革,一改过往保护投资者利益的主基调,主张弱化投资仲裁机制,强调对东道国公共利益的保护。具体而言,USMCA一方面取消了美加、墨加之间的投资仲裁机制,另一方面限制了美墨之间的投资仲裁机制,由此对北美三国的投资争端解决方式产生了重大影响。对北美三国两两之间的投资争端解决方式单独进行观察,在解决部分投资争端案件的过程中,投资者需要遵循当地救济原则,然后才能提起投资仲裁或者请求母国提起外交保护。USMCA之所以回归当地救济原则,一方面是由于卡尔沃主义复活的影响,另一方面是因为当地救济原则本身的合理性。在当地救济作为外交保护的前置程序时,可以避免国际冲突,而作为投资仲裁的前置程序时,可以使东道国牢牢把握争端管辖的控制权,从而保障东道国的公共利益,以及起到筛选和过滤案件的作用,避免人力、物力资源的浪费。此外,USMCA对美墨之间适用当地救济原则进行了限定,即附期限的当地救济规定以及保障附期限当地救济适用的规定,这两条规定具有一定的合理性。而美加之间解决投资争端,以及美墨、墨加之间解决部分投资争端由于不能启动投资仲裁机制,只能在东道国“用尽”当地救济之后请求母国启动外交保护程序,此时将会存在救济程序的界定问题、用尽的标准问题和当地救济被视为用尽的问题。对北美三国的投资争端解决方式进行整体观察,北美三国投资争端解决方式呈现碎片化的特征。其碎片化主要体现为争端解决方式的多元化及非体系化,大部分投资争端主要通过当地救济解决,而部分投资争端则通过投资仲裁解决,但北美三国缺乏体系化的协调机制对此种情形加以协调。其根本原因在于国际投资法碎片化的必然性,而直接原因在于USMCA弱化投资仲裁机制的差异性。而投资争端解决方式的碎片化将会造成北美三国两两之间解决同一类型的投资争端会出现裁决不一致的问题。裁决不一致一方面将会使得投资规则缺乏确定性和一致性,从而引发投资规则的合法性危机。另一方面,投资者趋利避害,将选择对自己裁决有利的国家进行投资,但不利于北美区域化投资进程的推进,进而阻碍各国经济的发展。目前“一带一路”投资争端解决机制由各参与方签订的诸多双边投资条约(Bilateral Investment Treaties,以下简称BITs)中的争端解决机制条款构成,同样存在着USMCA变革投资仲裁机制后产生的两类问题,即当地救济原则的适用问题和争端解决方式的碎片化问题,具体表现为我国与“一带一路”参与方BITs中当地救济原则的缺陷问题以及投资仲裁机制的碎片化问题。我国与“一带一路”参与方BITs中当地救济原则主要存在着救济程序上的缺陷、时间期限上的缺陷以及保障性规定的缺陷。在完善我国与“一带一路”参与方BITs中当地救济原则时,需借鉴USMCA中有关附期限当地救济的规定,以及保障性规定,从而保障投资者获得充分有效的救济以及维护我国作为东道国的规制权。为避免裁决不一致造成的不利后果,本文提出应建立仲裁先例制度来纾解“一带一路”投资仲裁机制的碎片化问题。其制度设计包括明确“一带一路”仲裁先例的来源,创建“一带一路”投资仲裁先例数据库以及明确“一带一路”仲裁先例制度的制约机制。
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