根据近日召开的中国竞争政策与法律年会,去年我国反垄断案件数量明显上升。《反垄断法》及其现有配套规定已不能适应反垄断实践的需要。我国《反垄断法》第九条规定,国务院反垄断委员会具有制定、发布反垄断指南的职责。指南仅是规范载体的形式。在我国的法律实践当中,指南不属于《立法法》规定的任何一种法律规范形式,也鲜少出现在我国法律规范当中。而《反垄断法》却没有明确反垄断指南的法律性质与运用。目前,《关于相关市场界定的指南》已经实施多年,另有《滥用知识产权反垄断指南》、《汽车业反垄断指南》等六部指南处于制定当中。因此,研究反垄断指南的法律性质与运用显得十分迫切和必要。研究反垄断指南的前提是,要对指南的正当性加以证成。一方面,《反垄断法》具有不确定性,这一性质至少具有经济、政策、法律三个方面的原因。另一方面,传统用于解决法律不确定性的法律解释方法对于某些原因导致的《反垄断法》不确定问题的解决难以胜任。因此,反垄断指南的存在具有内生的正当性。鉴于反垄断指南规制对象和规范内容的多样性和复杂性,有必要对指南从这两个层面加以类型化,从而对不同层面不同类型的指南内容进行定性和司法适用的分析。对反垄断指南法律性质的分析,应当从规范性文件包含的各个要素展开进行综合考量,包括形式要素和内容要素。对反垄断指南司法适用的研究,一方面,要考察我国现行有效的指南《有关市场界定的指南》的司法适用现状,并分析其进入司法的路径;另一方面,现实发生的、与反垄断相关的诉讼案件包括民事诉讼案件和行政诉讼案件,不同类型的指南及规范在不同类型的诉讼案件当中具有不同的效用和适用方式。值得注意的是,在市场主体因不服行政机关反垄断执法行为而提起的行政诉讼中,反垄断指南可能面临附带性司法审查。此外,《反垄断法》起草中引入反垄断指南的重要原因之一是,反垄断指南是国际反垄断执法领域通行的做法,因此,梳理、总结域外的经验对反垄断指南相关问题的研究大有裨益。比如,美国和欧盟的反垄断指南中的使用说明、美国司法中对于立法性规则、解释性规则和政策宣示的区分标准、欧盟和美国的司法机关对行政解释或行政决定的审查标准等。结合上述研究,反垄断指南从自我说明的角度仅对行政机关具有指导作用、对市场主体具有预判作用,从法律体系解释的角度其效力与竞争政策、评估报告等相当,从形式标准的角度也不具有法律法规规章的外形,但是从规范内容的角度却可能具有实际影响力。由此,反垄断指南可能在行政诉讼中被附带司法审查。若要改变反垄断指南中部分规范具有实际效力却在直接适用上存在障碍的境地,应当将这部分规范上升到立法层面,或者完善指南的制定程序。