论非传统商标的法律保护——中韩商标法比较研究为中心

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法律是对一般生活事实的规范化、抽象化,并进一步对现实生活进行规范。但随着社会不断发展进步,法律所规范的事实种类日新月异,也就呼应着法律制度本身的改革和发展。  商标法即法律对生活中商标法律关系的抽象化和规范化。随着商品经济的发展,现实生活中的商标种类越来越丰富——立体商标、单一颜色商标、全息商标、动作商标、声音商标、气味商标等等。区分商品生产者、吸引消费者的方法呈多样化分布,已经不再局限于可视性商标。伴随现实生活巨大的变化,为了实现生活事实的良好规范,对商标法进行适当修改也就势在必行。  规范同一生活事实的策略可以存在多种,在根据现有研究手段难以区分优劣的情况下,借鉴已有发达国家调整商标法律关系的经验是更为可行的方法。通过对韩国商标法的考察和比较,重新反思中国商标法中所存在的问题,能够对中国商标法的修改提出更为谨慎的建议。不同于传统商标,非传统商标若要依照商标法得到保护,应考虑因其特性而产生的问题。  在韩国,商标是否具有显著性,是对注册要件、商标近似判断、商标权效力限制等整个商标法产生影响的核心概念,是保护的必要条件。韩国《商标法》将商标的显著性分为“固有显著性”和“获得显著性”予以保护。对于立体商标、单一颜色商标、全息商标、动作商标、声音商标、气味商标等非传统商标的近似判断与商品来源误认混淆可能性判断,与普通商标的近似判断相比,在本质上是相同的,但考虑到相关标章的特殊性,设置了单独的判断标准。在准予注册立体商标的前提下,首先,对于颜色商标,商品所用的颜色本身不是指定商品的来源标识,不具有固有显著性。只有单一颜色或颜色组合被持续用于指定商品或服务,使之获得了标识来源的区分功能,才能注册为商标;对于声音与气味商标,从韩国的实践来看,不认可声音与气味商标具有固有显著性,只有通过使用获得显著性,才能核准注册;对于位置商标,根据司法判例,通过“可以通过视觉认知的其他标章”标准对位置商标提供保护。因此,若要注册位置商标,须举证证明该标章被需求者当作商品的来源。对于全息商标和动作商标同其他非传统商标一样,只有满足具有显著性、与其他注册商标相对比既不相同也不相近似、不具有功能性等要件,才能受商标法保护。  中国尚未对气味商标、位置商标、全息商标和动作商标提供商标法保护,所以非传统商标的保护对象较少。同时,鉴于中国《商标法》对位置商标的保护不够明确,笔者对保护位置商标的必要性等进行分析,进而提出扩大中国《商标法》保护对象的建议。具体如下:  第一,从两国的立体商标功能性判断标准来看,相对于韩国的判断标准而言,中国的商标审查标准的内容不够具体,审查官自由裁量权过大导致申请人无法预测获准注册的可能性,因此,需要借鉴韩国的功能性判断标准加以完善补充。  第二,不同于韩国等其他国家,中国不承认由“一种单一颜色”构成的颜色商标。美国、欧盟等国家和地区有“单一颜色商标”通过使用获得显著性,并获准注册的案例,韩国也对此予以保护。单一颜色商标并非都缺乏显著性,而且也可以满足非功能性条件,所以没必要完全予以否定。以笔者之见,中国应考虑将“单一颜色商标”也纳入商标法上颜色商标保护对象。而且,在颜色商标的保护范围方面,承认颜色商标,即向该颜色的使用授予独占权,因此,为了避免过度限制第三方使用颜色的可能性,需要对颜色商标的使用界定“空间范围”。因此,为了明确颜色商标的保护范围,需要在商标法实施细则或商标审查标准中对有关“空间范围”的内容予以明示。  第三,非可视性商标中最具代表性的是声音商标。声音商标为了起到标示相关商品或服务来源的功能而被使用,中国和韩国都将其纳入商标法的保护范围。同普通商标一样,两国商标法中声音商标的保护要件大同小异,但由于其特殊性,对声音商标的使用的认定和近似性判断标准存在一些差异。关于什么情形可认定为声音商标的使用,应结合声音商标的特性,在中国《商标法》或实施细则或商标审查标准等予以具体明示,避免法律纠纷,确保预测可能性。不同于中国,韩国除了考虑从可视性表现所认知的声音的近似性外,还考虑该声音的“观念”,如有普通需求者误认混淆来源的可能性,就视为近似。即除了声音商标的可视性表现外,还考虑观念,可见相对于中国而言,韩国的判断标准更为具体化。  第四,位置商标是由记号、文字、图形或其组合构成一定的形状或模样,即使这种一定的形状或模样本身不具有显著性,如果附贴在指定商品的特定位置而被使用,使大多数该商品的交易者和需求者认为其标示的是特定人的商品,可以认定通过使用获得显著性,因此,同颜色商标、声音商标、气味商标、立体商标一样,根据单独的非传统商标制度进行保护是妥当的。  第五,当前除中国《商标法》第8条明示的标章以外,气味商标、动作商标、位置商标、全息图等商业外观不能通过注册得到保护。因此,需对中国《商标法》第8条的标章定义规定进行修改,以一般条款的形式作出规定,从而为非传统商标提供宽泛的保护。
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