网络犯罪是最近几年研究的热门领域之一,刑事立法和司法不断趋于完善,打击网络犯罪的高压态势逐渐形成,在罪刑法定原则的指导下,在刑法框架中正确评价各种新型网络犯罪是刑事法律发展的必然结果。本文以贩卖“翻墙”软件的行为在刑法上首次定性为例,邓某威、江某某在公用网络上搭建VPN服务器与境外服务器连接,突破IP封锁、流量限制、内容过滤、域名劫持等限制,并在相关网站出售“飞越ss”VPN翻墙软件账户,帮助用户访问境外网络,广东省某法院将此行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,之后各法院都将此行为定性为此罪。毋庸置疑,积极应对各种新型网络犯罪体现了理论与实践的良性互动,但是在首次定性之后应当用理论反复论证、检验定性是否准确,不应停止思考,只是一味模仿,要有对错误提出质疑的勇气。遗憾之,司法实践并没有这样做。笔者认为对此行为的刑法适用有待更精准的定位,将“翻墙”软件错认为是侵入计算机信息系统的程序、工具,但“翻墙”软件并不具有侵入计算机信息系统的程序、工具所具有的主要功能。犯罪的本质特征是法益侵害,贩卖“翻墙”软件侵害的法益是网络管理秩序,但提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪保护的法益是计算机正常运行秩序及安全,即侵入、控制行为会影响计算机信息系统的正常运行、数据正常处理或侵入之后非法获取国家保护的数据或者他人的私人数据。笔者认为如果能够在刑法框架内综合利用解释方法,在不违背罪刑法定的原则下,对帮助信息网络犯罪活动罪进行扩大化解释,用帮助信息网络犯罪活动罪评价此行为更为恰当。全文共31200余字,除引言、结语之外,正文的内容由四部分组成:第一部分是案情的简述。首先介绍邓某威贩卖“翻墙”软件案的基本案情:邓某威租用境外IP的服务器,搭建境外代理服务器,架设相关的网站提供翻墙软件的下载、注册和使用服务。以一定充值价格公开出售翻墙软件的使用权限。国内网民通过向邓某威预先设定的特定支付宝或微信账户付款,交纳一定费用后即可通过该软件突破、翻越我国互联网安全管理防护边界,实现非法访问境外网站的功能,邓某威实现非法获利。其次阐述案件的分歧意见:第一种意见是贩卖“翻墙”软件的行为是合法行为;第二种意见是贩卖“翻墙”软件的行为是违法行为;第三种意见是贩卖“翻墙”软件的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪;第四种意见是贩卖“翻墙”软件的行为构成非法经营罪;第五种意见是贩卖“翻墙”软件的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。最后总结争议焦点:本案核心争议焦点是贩卖“翻墙”软件的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪,主要从以下四个方面进行解析:其一,“翻墙”行为与公民自由限度之间的关系;其二,邓某威贩卖的“翻墙”软件的性质;其三,邓某威贩卖“翻墙”软件这类网络帮助行为的特征;其四,邓某威等人贩卖“翻墙”软件的行为能否用帮助信息网络犯罪活动罪进行规制。第二部分是相关问题的法理分析。首先,引入网络犯罪大背景,介绍网络犯罪的特征,根据犯罪侵犯的法益将网络犯罪分为三类,为后文将邓某威贩卖“翻墙”软件的行为划归为以网络为犯罪空间的犯罪类型（破坏网络社会管理秩序的犯罪）做准备,进而得出此种行为侵害的法益是网络管理秩序;其次,阐述专业术语“墙”“翻墙”及工作原理,剖析“翻墙”行为的违法性,论证邓某威提供“翻墙”软件帮助“翻墙”的行为不属于合法行为;再次,结合相关司法解释,对专门用于非法侵入、非法控制计算机系统的程序、工具的功能进行归纳,论述“翻墙”软件不具有上述主要功能,所以将其定性为专门用于侵入计算机信息系统的工具的结论是错误的,进而对司法定性提出质疑;最后,结合帮助犯理论和网络犯罪的社会危害性,论证对帮助信息网络犯罪活动罪进行扩大化解释的合理性,阐明帮助信息网络犯罪活动罪的成立不需要以其他正犯实施符合构成要件的不法行为为前提,由此得出结论,“翻墙”行为虽属违法行为,但是以此罪来评价邓某威贩卖“翻墙”软件的行为是恰当的。第三部分是本案结论的分析。首先,应否定一惯的司法定性,第二部分的法理分析奠定了将贩卖“翻墙”软件定性为帮助信息网络犯罪活动罪的基础;其次,我国对危害行为的惩罚体制由两个层次的法律构成,第一层次是违法,第二层次是犯罪,应当根据相关司法解释判断邓某威贩卖“翻墙”软件的行为是否达到入罪的标准,注重对犯罪圈的适当紧缩,体现刑法的谦抑性。第四部分是由本案引发的研究启示。厘清相关罪名以防处理不当;弥补现行立法解释及司法解释存在的不足;建立健全新型网络犯罪案例指导制度;网络犯罪刑事制裁的司法理念发展与对策。