与有过失系指由于受害人自身存在过错而未能避免损害的发生或扩大,在法律上应减轻或免除加害人责任的一种民法制度,学说中又称为过失相抵。本文讨论的范围仅限于侵权法领域,在我国法上主要体现为《侵权责任法》第26条。与有过失的适用以存在侵权行为为前提。通说认为,与有过失的构成要件主要包括受害人之不当行为、不当行为对同一损害发生因果关系以及受害人过错。在具体适用时,法院常常对受害人过错的理解存在偏差而有所误用,从而导致与有过失的功能和目的丧失,因而有必要仔细梳理和明晰受害人过错的体系、意涵及其他特殊问题。从体系上来看,侵权法上与有过失中的受害人过错不仅包括受害人过失也应当包括受害人故意,本文还进一步简单探讨了受害人无过错危险责任的适用问题。从解释论而言,受害人故意系指受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态,受害人故意的主要问题在于应与《侵权责任法》第27条切断加害人行为违法性及与损害因果关系的“受害人故意”相区分。受害人过失通常被界定为受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害,以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。不过,此种解释并没有指明受害人对自己利益不防免的行为性质,同时也存在扩大受害人过失认定范围的倾向。我国最高人民法院著述中对受害人过失存在一个既为法律义务又为单纯“不注意”的矛盾观点,日本法上过失相抵的建立和适用过程中出现了同样的两种倾向。与此不同,台湾地区通说拒绝承认受害人过失为行为人的法律义务同时认为受害人过失并非单纯“不注意”,而是“能注意而不注意”和“对己过失”,虽较前说有所进步,然而实际上仅“能注意而不注意”却又无法涵盖“对己过失”的全部意义。研究过失问题离不开对“违法性”的认知,从德国法上违法性问题的研究成果来看,违法性是侵权行为构成中应当存在的不可缺少的一环,在行为违法理论下主要是指义务违反。与此同时,客观化的过失概念使得义务违反也成为过失判断的主要内容,从而出现了违法性与过失概念一定程度的融合。在我国侵权法不存在单独违法性阶层判断的情况下,将违法性(义务违反)纳入过错中加以考量而成为过错意涵中的“应注意”成分实有必要。德国民法基于平等对待原则,将受害人过失与加害人过失同等对待,并利用不真正义务理论解决了受害人过失行为是否违反法律义务及违法性的问题。不真正义务及其法律效果是,虽有法律规定或约定,但是否按照法律规定或约定要求行事或是否避免发生法律上的不利益完全取决于当事人的自我选择,同时,因此发生的损害结果也必须要当事人自己承担。平等对待原则下的受害人过失在客观层面可解释为“不真正义务违反性”并为加害人侵权行为违法性之对应物。同时,将安全交往义务的内涵注入受害人不真正义务中,将受害人不真正义务违反作为划定责任范围、精准确定责任的有力工具,以此解决我国最高人民法院、日本学说以及我国台湾地区学说中的矛盾与漏洞,实现与有过失的规范目的。关于受害人过失的注意程度主要有抽象轻过失说、修正的抽象轻过失说以及具体轻过失说,不论从德国法上平等对待原则的借鉴角度还是美国法变革发展的角度来说,抽象轻过失说或者合理人的注意程度标准都是必然选择。受害人的危险责任同样基于平等对待原则的考虑,在加害人须承担危险责任的法定情形下,受害人也应同样对待而有过失相抵之适用,不过就其在我国法上的适用空间仍需进一步研究。过错问题还会涉及到行为人的主观状态和个体状况。就受害人过错的能力而言,存在责任能力说、事理辨识能力说以及客观说等各类观点,并与对受害人过错的解释息息相关。笔者从加害人过错的角度出发,认为能力要件在过错判断中不可缺少,因而,按平等对待原则,受害人过错中也应当存在能力要件。同时,事理辨识能力说实际上并不具备充分的理论和实践意义,因此受害人过错的能力要件不仅必要而且在本质上也是责任能力。受害人过错认定中还存在一个特别问题,即是否以及在何种情况下可以将第三人的过失归为受害人过失从而进行过失相抵。笔者以实务中最为重要也是争议点颇具的监护人过失为例进行了讨论。关于该问题,存在有条件的肯定说、完全肯定说以及否定说等观点。笔者认为应当放弃监护人过失对受害人过失判断的影响,对监护人过失问题按照监护人与加害人构成数人侵权或共同侵权并对被监护的受害人承担侵权责任的方式予以解决。这也与目前按司法解释处理所呈现出的效果一致。