我国PPP立法问题研究

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PPP是Public-Private Partnership的字母缩写,直译为“公私合作”,顾名思义,“公私合作”就是指“公”与“私”之间的合作。PPP合同实质上就是行政合同的典型代表。近几十年,随着各国政府经济、政治的不断发展,与其社会结构的不断变化,PPP作为公法与私法的新型结合体出现在历史的舞台上。PPP的出现正是为了解决各国政府在实现公共社会福利的过程中出现的财政收支失衡的问题,它经历了从绝对的以自由为中心的契约理论到公法控制主义理论、随后过渡到现在的公法与私法结合理论,其出现,这正是社会结构巨大的变革下产生的。而PPP在我国的发展是迅速的,发展的迅速也折射出我国在发展PPP过程中的不足和问题,例如现行法规政策层次低、与现行法规之间存在冲突、缺位的PPP法律纠纷救济机制等问题凸显,都直接或间接的给社会资本的进入、后期保障制造了障碍,很有可能降低社会资本加入的决心。自上世纪八十年代以来,我国履行公共任务(社会福利提供、基础设施建设等)的模式基本采用公私合作。在以上这些领域,在公私合作基础上缔结行政合同已经成为一种趋势。然而,我国目前并没有一个关于PPP的统一法律,统一法律的缺失会带来一系列的问题,比如会影响到合同相对人的选择、合同拟定、合同的履行和管理等阶段的运行。在实务中,也会面临良性竞争难以形成、对公众消费者保障不足、难以达成自负盈亏、合同内容不明确、监督机制的功能未能彰显、国家担保责任未能落实等困境。这些问题的出现,督促着我们对PPP的立法研究是着实必要的。而PPP立法的根本目标就是化解不确定性,降低不确定性的程度。通过法律的规范和约束,明确相关主体的权责利,使老百姓、政府、社会资本的行为都可预期,风险和收益也都可预期。建国之初以及之后的一段时间内,我国实行的是计划经济体制,国家奉行的是政府全能,公共领域基本被国家垄断,社会领域在很大程度上被公有化。但是随着我国市场经济的建设和改革开放的实行,这种情况已无法适应社会需求,转变政府职能逐渐被纳入改革的内容,呈现出由全能政府向有限政府、由管制政府向服务政府的转变,并形成了一个延续至今的放权趋势。传统的“非公即私”的简单一刀切的思维方式已经不再适用于现代的中国。公私合作在很大程度上成为中国政府只能转变的可选方式。我们认为,PPP在一定限度的规范下可具有将市场活力注入到公共行政中的作用,它使各部门的优势与资源能够以最大程度发挥并展现出来。善于使用这两个领域的优秀品质,是不同于传统行政法中政府“大包大揽”的境况的。传统的行政法也必将面临其基本结构的改变。私法融于公法,是传统行政法结构改变的重要方面。这种从绝对到相对,为我们构建PPP立法的结构具有重大指引作用。宪法修正案出台后,一系列的鼓励公私合作的法规、规章和政策一一被发布,在2014年尤其成为发布最密切的年份,可以看出,我国正大规模推动PPP的发展,但总的来看,由于PPP项目涉及范围甚广,又缺少PPP上位法的支持,各个部门规章杂乱、数量众多、社会资本不仅持续站在门外张望,行政机关内部对于PPP也缺少一个系统的认识,这无疑给公私合作设置了难以接近的面纱。本文旨在立意于行政法学的角度探讨PPP立法的大体架构,从国外经验来对比我国的现实发展从而总结出我国PPP立法的建议与意见。本文立足于PPP的行政合同属性,以其行政行为的特性为基本出发点,在行政法理念、行政主体、行政行为和行政程序、行政责任等方面进行了 PPP立法的初步架构。本文的创新之处在于,我国PPP发展的现实需求使得我国PPP法律必须加以完备,笔者从此角度入手,结合PPP的现实发展与我国其他法律法规以及域外的PPP立法发展,对我国PPP立法的宏观进行了整体的架构。
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