非法经营罪适用实证研究

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非法经营罪是从投机倒把罪中分解出来的一个罪名。由于其罪状设置采取了概括性的表述方式,罪状有着很大的模糊性,正是由于这一模糊性,司法机关在司法实践中不断丰富非法经营罪行为方式及内容。这导致了非法经营罪在司法实践的适用中出现了很多问题,如此罪彼罪定性不清、有罪无罪定性不明、量刑标准不统一等。所以,当前需要精准把握、理解非法经营罪的适用。论文第一部分对非法经营罪适用的学说争议进行了阐述与分析。先介绍了认定“国家规定”范围的不同学说、在“国家规定”中刑事责任条款意义的不同学说、认定法益的不同学说,后对不同学说进行了分析概括,提出了“国家规定”范围应局限于法律和行政法规、刑事责任条款不是构成非法经营罪的必要条件、该罪法益应是市场准入秩序的观点。论文第二部分从选取的100个案由为非法经营的一审判决案例入手来分析非法经营罪有罪判决的标准,将这些案件依据法律适用的不同分为两类进行分析,第一类是适用刑法225条前三项判决的案例,提出了买卖承兑汇票行为不能同于支付结算业务行为,不构成非法经营罪;行用卡套现行为应适用刑法225条第4项而非第3项来判决,因该行为也不能等同于支付结算业务行为。第二类是适用刑法225条第4项来判决的案例,提出了解决传销型非法经营行为、销售非法出版物型非法经营行为、“六合彩”型非法经营行为存在此罪彼罪定罪不清的解决方法。论文第三部分通过分析整理上述案例适用宣告刑的情况,提出了非法经营罪在自由刑量刑上存在量刑不均衡以及量刑过轻、适用缓刑比例较高的情况,在财产刑量刑上存在认定违法所得标准不统一的情况。论文第四部分通过选取的11个案例来分析该罪无罪判决的标准,主要围绕几类有争议的非法经营行为来分析,提出了无照经营行为不应由刑法来惩治,仅属于行政不法,而无证经营行为需违反国家规定、市场准入秩序才能构成非法经营罪;其他扰乱市场秩序行为的认定应局限与立法解释、司法解释规定的几种行为方式,而不能肆意增加。论文第五部分从立法和司法层面对非法经营罪的完善修改提出了一些建议,首先,在立法上应对国家规定的范围作出具体的限定,同时,要明确罚金刑设置的标准,要统一自然人与单位的定罪标准。其次,在司法上要综合多因素来判定是否达到该罪的的起刑标准、升格法定刑标准,不能仅通过非法经营数额来判断;在违法所得的界定上要依据违法所得获得方式不同来确定。
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