论文部分内容阅读
反洗钱立法包括预防性措施和惩罚性措施,洗钱罪是我国反洗钱立法在惩罚性规定中的主要内容。关于上游犯罪人自己洗钱行为是否构成洗钱罪这一问题的探讨直接关系着打击洗钱犯罪的范围和力度。 第一章从实然的角度分析了现行刑法第191条的行为主体是否包含实施自己洗钱行为的上游犯罪人。关于这一问题共有三种观点,排除说、部分排除说和未排除说。排除说首先认为该条使用了“明知”一词,只能针对上游犯罪人以外的人,不能针对其本身;其次认为第191条第1款前四项均规定了“提供”、“协助”等词语,明显排除了上游犯罪人自己洗钱的情形;最后认为依照兜底条款同质性解释的要求,第(五)项所规定的行为方式也应解释为具有帮助性质的行为,因而整体上看洗钱罪的主体排除了上游犯罪人。部分排除说对前四项的理解与排除说相同,但是认为第(五)项并不能排除上游犯罪人自己洗钱行为。未排除说则认为“明知”只表明该罪的主观方面,对主体认定没有影响;“提供”、“协助”等词语也仅仅是对行为方式的描述,不代表对主体的定性;第(五)项为上游犯罪人自己洗钱行为预留了一定的空间,因此上游犯罪人完全可以成为洗钱罪的主体。结合司法解释的规定,可以看出司法实践的态度是排除说,未排除说的观点难以成立。从实然的角度无法得出上游犯罪人自己洗钱行为构成洗钱罪的结论。 第二章从应然的角度分析了洗钱罪应否包括上游犯罪人的自己洗钱行为。首先分析了洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系,认为洗钱罪是不同于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的新型犯罪,虽然两个罪名在当前的立法体系中都属于广义的洗钱犯罪,但是二者不存在行为方式和其他构成要件方面的交叉与重叠。其次,探讨了自己洗钱行为与事后不可罚行为的关系,认为自己洗钱行为是独立于上游犯罪行为的新行为,而非上游犯罪行为的自然延伸,不符合不罚后行为理论所要求的后行为在事实层面是前行为的延续这一要件;同时自己洗钱行为侵害了金融管理秩序这一新的法益,不符合不罚后行为理论所要求的后行为与前行为侵犯同一法益这一条件。因此自己洗钱行为不属于不罚后行为。再次,分析了自己洗钱行为定性与期待可能性理论的关系,认为期待可能性理论的适用范围仅限于责任领域,主要适用于在特殊情境下认定过失犯罪、不作为犯罪的义务性,是一种刑罚的宽恕理论。处罚自己洗钱行为缺乏期待可能性的观点是错误的。复次,分析了自己洗钱行为与牵连犯理论的关系,认为自己洗钱行为与上游犯罪行为是相互独立的行为,不存在牵连关系,因此以牵连犯理论来论证自己洗钱行为犯罪化是不正确的。最后,分析了罪刑均衡原则要求下的自己洗钱行为犯罪化,认为从现行立法可以看出只处罚协助洗钱者而不处罚自己洗钱行为人明显不公平,违背刑法公正价值。自己洗钱行为具有独立的社会危害性,本来就应当定罪处罚,现行立法没有将其犯罪化不仅招致刺激上游犯罪人自己洗钱之批评,而且违背立法本意。将自己洗钱行为犯罪化,不但不违反罪刑均衡原则,反而完全符合罪刑均衡原则的客观要求。总之,从犯罪化的一般标准考察,将上游犯罪人自己洗钱行为纳入洗钱罪的规定,是理论的必然要求。 第三章从国际法的视角分析了上游犯罪人自己洗钱行为的定性问题,主要结合联合国相关公约、FATF的报告等分析了国际法上对自己洗钱行为定性的倡导性规定,认为中国目前有关洗钱罪的规定并没有违反国际公约的强制性义务,但是有违公约的倡导性规定,洗钱罪可以适用于上游犯罪人。 第四章从比较法的视角出发,分析了世界主要发达国家和我国其他地区关于自己洗钱行为的立法及司法实践现状。认为从世界主要各国的立法来看,大多都把自己洗钱行为规定为洗钱罪,这虽然不能成为我国立法上将自己洗钱行为犯罪化的依据,但是可以作为借鉴加以参考。我国港、澳、台地区都将已自己洗钱行为犯罪化,为了促进两岸四地共同打击洗钱犯罪,大陆地区有必要考虑将自己洗钱行为犯罪化。 总之,犯罪化的基本理论要求我们将上游犯罪人自己洗钱行为犯罪化,国际公约倡导我们洗钱罪可以适用于上游犯罪人,我国两岸四地区际刑事司法合作的实践要求扫清大陆地区自己洗钱行为不构成洗钱罪的立法障碍,又有国外关于自己洗钱行为的立法和司法可资借鉴,我国未来立法应当考虑将上游犯罪人自己洗钱行为规定为洗钱罪,真正实现上游犯罪人自己洗钱行为的犯罪化。