在线分销作为蒸蒸日上的新型分销渠道,在拓宽消费者选择广度,促进价格竞争,保证市场透明,降低企业准入门槛等方面大有裨益。其中,与通过分销商自己的网站进行分销相比,通过第三方平台分销具有知名度高、支付手段完善、交易简洁安全的特点,其优点不言自明。但也正是因为在线上分销具有前述的天然性质,部分线下分销商、制造商的忧患意识被触发和深化。在对渠道的控制欲望驱动下,制造商不啻在选择性分销协议中直接或间接地限制分销商通过网络,尤其是通过第三方平台销售。本质上,选择性分销协议“限制在线分销”条款属于纵向限制,有正反两方面的竞争效应。选择性分销协议固有的积极竞争效应可主要可被列举为三方面,其一是是维护产品质量与品牌形象;其二是消减“搭便车”以鼓励分销商投资;其三是减少“纵向外部性”问题。但本文所讨论的“限制在线分销”条款也削弱了选择性分销协议固有的积极竞争效果:首先,购物习惯和知识结构的变迁使在线分销与维护质量、形象的目的并行不悖;其次,“搭便车”的双向性和边际效益的抵销,也对单向“搭便车”的主张予以辩驳;再次,“限制在线分销”条款可能蕴含抬高价格的动机,在理论和实践中滋生价格高企之虞,而非设想中的减少双重加价。与此同时,“限制在线分销”条款也催化了选择性分销协议固有的消极竞争效应,主要体现在四个方面:其一、不仅减少了2品牌间竞争,甚至危害到类型间竞争。其二、叠加准入门槛以排斥更有效的潜在市场主体入场,固化存量竞争者的利益。其三、便利分销商或制造商间的合谋,软化动态竞争,其四、阻碍渠道创新,损害消费者在价格、信息、选择权等方面的利益。在选择性分销协议中添加“限制在线分销条款”,此市场行为所引起的法律关系不仅仅牵涉到民事合同的权利义务,更关切到反垄断所保护的法益,需要引起我国反垄断法的关注。基于裁判文书网的检索结果,笔者发现有不少案件涉及特许经营合同对网络销售的限制,而特许经营在实践中大多是选择性分销协议、排他地域和不竞争义务的归集体。然而在此类案件的分析中,被告基于“纵向协议违反《反垄断法》第十四条第三项”,进而主张合同无效的寥寥无几,即使有个别被告提出此抗辩,其也未进行充分的说理,而法院也倾向于基于“契约自由、真实意思表示”的法理认可合同的效力。鉴于此,对选择性分销协议“限制在线分销”条款的反垄断法视角分析有其理论性和现实性基础,此类协议所引起的民事争议不仅需要传统的民法视角解读,也不可缺席纵向协议的竞争效果分析。通过公共利益和强制规范将两者结合,才能完成对此协议效力的全面评估。在奠定以反垄断法视角探析选择性分销协议“限制在线分销”条款的重要度后,需要分析域外的司法经验。欧美判例对此类争议的判决取向和法理基础并不相同。出于统一内部市场和品牌内竞争的考量,欧盟反垄断实施将“互联网”视为一种新型分销方式,而非分销的营业场所。基于此前提,对线上分销设计了不同于线下分销的反垄断规则,并按照限制程度的不同分类而治。对于“完全禁令”,欧盟认为其构成“限制向终端客户主动、被动销售”的“核心限制”,不能因保护品牌形象等获得抗辩、进而受益于集体豁免;对于“片面禁令”,鉴于欧盟境内在线分销的重头仍然是分销商自己的网站,欧盟认为片面限制仅针对特殊消费者,仍保留了其他在线分销渠道,因此仍可能获得集体豁免;对于符合“Metro标准”的“质量要求”,欧盟反垄断实施对其适法性予以认可。美国则将对争议条款具有更大的包容度:其将互联网视为分销的营业场所,并仍以宽泛的“合理原则”对其进行评估,而没有专门设计针对在线分销纵向限制的反垄断规制规则。其并不同欧盟反垄断政策制定者一般,重视在线分销的重要效能,而对线上和线下分销同一对待。一般而言,其认为制造商对分销商在线分销的限制属于纵向分销链中的商业自治安排,除非涉及到实质横向协议的伪装,否则并不会招致反垄断法的否定性判断。基于我国目前对于此类案件的指引不足,需要在形式和内容上完善争议条款的反垄断评估方式。首先,在形式上,需要弥补《反垄断法》第十四条第三项的准用性局限,破除同一法律条款所设的行政前置障碍,添加司法机关作为非价格纵向限制的认定主体;同时通过倾斜性地配置举证责任、推进庭前证据交换、鼓励调解结案等,以激励私人诉讼。其次,需要在内容方面,将在线销售定位为分销方式,比之分销的营业场所更为合适。在此基础上,对限制程度不同的争议条款适用不同的规则:其一,“完全禁令”是选择性分销协议“限制在线分销”类型中的关注重点,应当将其视为等同于纵向价格维持中的“核心限制”,且在依个别豁免评估时需要着重考量累积效应;其二,对于“片面禁令”,理当审慎评估协议允许保留的在线分销方式所占整体在线分销方式的比重,同时也要观察类似限制的累积效果;其三,对于“质量要求”,应当在实践中予以认可,因其为市场优胜劣汰的自然经济力体现。此外,需要设置不宜在线分销的商品“黑名单”。总而言之,对争议条款需要予以全面、细致的评估以认定适法与否,以免过度影响商业自治,同时着重实质横向与累积效应的审查,以防滋生严重限制、排除市场竞争效果。