2007年以来,由于次级债危机的传递效应,已经引发了多次美国及全球股市的暴跌行情,全球100家银行损失超过5000亿美元。美国房地产市场进入萧条期,随着房价的下跌,超过1/3近五年买房的美国购房者负债超过房屋现价值,呈现负资产的状况。美国房地产市场一片萧条,更出现别墅仅售一美元仍无人问津的怪事。由于风险的不断传递,美国次级债危机已演变成一场全球性的金融危机。作为世界经济体的一员,中国亦不能独善其身,股市、出口、外汇市场受到严重影响,部分城市出现房价跳水。在房价开始松动下跌后,按揭贷款风险初露端倪,据《南方周末》报道深圳商品房均价从去年最高时的2万元/m~2己跌至1万2千元左右,以楼盘“英郡年华”为例,房价已从最高时的13000元/m~2跌至现在的6888元/m~2,跌幅超过40%,很多去年在高位接盘的买房人选择断供,“断供潮”愈演愈烈。与此同时,商业银行商品房按揭贷款的不良贷款率和违约率不断上升。以上海为例,从2004年到2006年9月末,上海中资银行个人房贷平均不良率在两年多的时间里上升了7倍多,商业性房贷逾期违约率上升10倍。银行起诉客户房贷违约的案件,也从过去的零星案件发展成为常规性案件。部分区法院,一个月就会审理多达十几起的房贷违约纠纷。中国当前流动性过剩、房价虚高的形势和美国次贷危机爆发前有很多类似之处,前车之鉴,令人警醒。商品房按揭制度是源于英美法系而在我国香港取得发展的一项担保制度,在我国内地的发展时间还较短、经验不足、制度尚不完善。由于银行发放按揭贷款的期限从十到三十年不等,银行提供按揭贷款后,占用资金长、经营成本高、承担风险大,在同益激烈的竞争中,易陷于资金周转不灵、收支难以平衡的困境。更重要的是,我国现有法律对商品房按揭还缺乏清晰地界定,有关商品房按揭的法律制度还不完善。这给商品房按揭在实务中的运作带来了困难,也容易产生法律纠纷。伴随着宏观经济的变化、按揭业务的不断扩大,越来越大的金融风险摆在银行业的面前。如何有效地防范风险、保障银行的利益并推动商品房按揭市场朝健康、安全的方向发展,如何立足本国实践并借鉴域外之先进经验,是商品房按揭理论和实务中的重要课题。面对美国房地产贷款与金融衍生产品引发的全球金融动荡,我国作为一个金融急于改革开放的新兴经济体,更需要以此次危机为鉴,理性、理智地面对我国当前房地产业按揭业务的现状和风险。近日,银监会、央行发布《中国银监会关于进一步加强房地产行业授信风险管理的通知》、《关于金融促进节约用地的通知》,都表明监管者收缩银根、限制贷款发放、防范风险的导向。在这种背景下,从理论和实践层面探讨如何防范银行按揭贷款之风险显得尤为重要。全文除引言和结语共分四个部分:第一部分,探讨了按揭的制度源流。该部分介绍了“Mortgage”一词的渊源,系统梳理了英美法上按揭制度由普通法上按揭到衡平法意义上按揭再到现代英美按揭的制度流变过程,并介绍了我国香港对这一制度的改造。第二部分,我国商品房按揭的制度解构。我国沿海地区在上世纪90年代初借鉴香港按揭制度,经过这些年的实践创造,已形成具有我国独特特色的按揭制度。与英美法和香港法中的按揭制度相比,我国的商品房按揭涉及购房人、开发商和按揭银行三方当事人,构成商品房买卖、抵押、贷款、开发商保证责任等多重法律关系,在是否要求所有权移转、标的物的占有、公式方法和效力以及权利实现方面与传统的英美法上的按揭已有很大不同。正是由于这些不同,引发了理论界对按揭性质的争议,主要有几种学说:抵押说、权利质押说、让与担保说、独立物权说。笔者通过对按揭性质的分析,认为按揭是不同于抵押、质押、让与担保的新的物权形式,建议将按揭作为一项特殊制度予以保留。第三部分,商品房按揭中银行面临的风险。次级债危机引发的全球金融动荡使银行商品房贷款风险引起了我们的关注。银行面临的风险不仅关系到银行的自身利益,也关系到商品房按揭的发展前景和整个金融秩序的稳定。文章对按揭实务中银行面临的法律方面的风险做出了较系统的归纳,指出按揭贷款合同的效力独立性、履行风险、抵押权实现、开发商对其保证责任的抗辩、假按揭等问题将影响商业银行按揭贷款的安全。第四部分,商品房按揭贷款风险防范的制度实践。金融安全来自于对制度的信任,需要从制度上完善对商业银行按揭贷款风险的防范。针对按揭贷款潜在的风险,文章进行了按揭银行的风险回避、风险抑制、风险隔离、风险转移、法律救济机制等一系列制度安排,以期达到防范银行贷款风险,完善商品房按揭的目的。