主、客观违法论是基于对法规范性质的不同理解而产生的相异违法观，主观违法论者认为法律规范为命令规范，命令的对象应当具有理解法规范内涵的能力，对没有理解能力者发出命令是没有意义的。简而言之，主观违法论认为违法行为的实施者必须具有责任能力。客观违法论者认为法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法亦包括精神病人、幼童等无责任能力之人实施的违反法律的行为。　　我国通说的犯罪构成理论沿袭了前苏联的犯罪构成理论，该理论有两个基本的特点:1、犯罪构成要件必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，而非为犯罪类型的客观轮廓;2、犯罪构成四要件之间为“一存俱存、一损俱损”的关系，四要件处于同一层次。由于这两个基本特征的存在，正当化事由以及无责任能力之人实施的危害行为被排除在犯罪构成理论研究之外，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。我国通说的违法理论一般认为违法包括一般违法与犯罪，两者之间虽存在着社会危害性程度的差别，但一般违法与犯罪在构成要素上不存在着差异。因此，在理论的内在逻辑上，我国的违法理论与主观违法论具有一致性。英、美以及法国等国双层次的犯罪论体系首先从行为着手论证犯罪的成立，并认为人与责任相联系，行为的法律性质与行为人无关。为此，英、美以及法国等国犯罪论体系虽未将违法性作为认定犯罪成立的一个独立的层次，但是其双层次的犯罪论体系中蕴涵着客观违法论的思想。为此，该种理论体系亦将无刑事责任能力之人实施的危害行为纳入了犯罪成立的判断过程。　　客观违法论者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为亦可构成不法，对其实施的侵害行为可以实施正当防卫。但是，由于受到人道主义、社会责任思想等因素的影响，德日等国的刑法理论一般认为对无刑事责任能力之人正在实施的不法行为进行正当防卫时应当受社会伦理道德限制。也就是说面对无刑事责任能力之人正在实施的不法侵害，行为人能回避该侵害，就必须回避;若不能回避而为“防御性正当防卫”已足够时，只可实施“防御性正当防卫”;如不能回避且“防御性正当防卫”等都不足以制止无刑事责任能力之人实施的不法侵害，行为人则可实施全面的正当防卫。　　我国通说的违法理论认为责任能力为违法的构成要素，将无责任能力之人实施的危害行为排除在违法现象研究之外，一方面无法合理地阐释刑法为何对实施危害行为的无刑事责任能力之人施以保安处分，对没有违反法律规范的行为人亦可以实施处分显然与我国刑法第3条所确立的罪刑法定原则相冲突;另一方面由于无刑事责任能力之人的行为不构成违法，所以行为人对正在实施的“不法”侵害的无刑事责任能力之人不得进行正当防卫。然而我国通说的刑法理论一般认为行为人可以对正在实施“不法”侵害的无刑事责任能力之人可以实施正当防卫，这种解释结论在逻辑上是不成立的，它不属于当然解释，而为例外解释。　　客观违法论者认为法规范的效力具有确定性，不因行为人的认知能力的变化而变化。主观违法论者认为法规范的受命者应具有理解命令的能力，如规范的受命者不能理解规范的内涵，那么法规范对其也就没有意义。因此，行为人的认知能力决定了行为的违法性，也决定着法规范的效力。因此，主观违法论在行为的违法性判断上是“反规范”，也就是说其并非是从行为与法律规范的背离来判断行为的违法性，而是从行为人的认知能力来判断行为是否构成违法，否定了法律效力的客观性。　　随着德、日等国犯罪论体系的演变，故意与过失在犯罪论体系中的地位发生了相应的变化，特别是目的行为论的提出，故意与过失演变成违法的构成要素，而不再是责任的要素，故意与过失由单纯的心理事实转变为对客观注意义务的违反;同时罪责则被规范化、客观化，不再包含主观因素。故意与过失都是对客观注意义务的违反，也就是说行为人在行为之时并没有遵守行为的客观标准。客观化的故意与过失认为，法规范的着重点在于要求“行为人应当怎样想”，至于“行为人怎样想”并不是法规范所关心的事，“行为人怎样想”只不过为我们判断故意与过失的存在提供了一个前提性条件，其并不能成为一个客观的判断标准。客观化的故意与过失认为行为人是因为其所作所为而被处罚，而不是因为感觉而被处罚。　　我国通说的犯罪构成理论将故意与过失定位于个人的心理事实，同时在其认定标准上坚持主观化。主观标准说认为行为人是否违法注意义务应当以行为人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断。虽然行为人的心理事实以及行为人的认知能力作为一客观事实确实存在，但是，我们即使掌握了行为人生平所有的细节，也并不见得真能直接接触到主体本身，进入行为人的内心世界，了解和掌握行为人的所思及所想，更无法将行为人的认知能力加以量化。因此，故意与过失认定的主观化或个别化一方面使得法律规范效力由行为人特质而加以决定，从而否定了法律规范效力的客观性;另一方面故意与过失的认定标准的个别化在司法实践中缺乏可操作性。因此，我们应当提倡在故意与过失认定标准上的客观化，在行为人的认知能力的认定上坚持类型人的平行性评价。　　我国传统故意理论认为违法性认识或社会危害性认识是故意的内容，这样就出现了这样一个问题，行为人在行为之时虽不具有违法性认识，但一般人却能认识该行为的违法性，那么该行为是否构成不法?他人能否对该行为实施正当防卫?这些问题为传统故意理论所不能解决。　　共同犯罪理论为犯罪论体系的运用和发展，德日、英美以及法国等共同犯罪理论并不要求共同犯罪人具有刑事责任能力，在共同犯罪的成立上采取“限制从属形式”。为此，无刑事责任能力之人亦纳入了共同犯罪考察的范围，无刑事责任能力之人亦可构成正犯或共犯;共同犯罪的成立与行为有关，刑事责任能力的有无并不决定共同犯罪成立，共同犯罪人是否承担刑事责任则属于“有责性”（或责任充足要件）解决的问题。　　我国共同犯罪理论认为共同犯罪人必须具有刑事责任能力，将无刑事责任能力之人排除在共同犯罪研究之外，容易导致刑罚处罚上的间隙以及量刑上的不合理。首先，在无刑事责任能力之人实施犯罪构成要件行为的情况下，通说的共同犯罪理论会产生“实行犯”的缺失。当我们对帮助无刑事责任能力之人实施犯罪的行为人进行定罪时，一方面我们将无刑事责任能力之人排除在共同犯罪研究之外，另一方面我们却又不得不转过身来“借用”无刑事责任能力之人的行为来阐明帮助之人的行为性质。在逻辑上，这种“借用”存在着不合法之处。对于这种情况，有些学者主张对行为人按间接正犯加以处理。但是，这种解决问题的方法导致间接正犯的性质不是与直接正犯相对应的概念，间接正犯在我国刑法中存在的功能是拾遗补缺。也就是说当行为人需要处罚而传统的共同犯罪理论却又不能为处罚行为人提供一个说法之时，借用间接正犯这个概念恰好可弥补刑罚处罚上的间隙。其次，由于将无刑事责任能力之人排除在共同犯罪成立研究之外，传统共同犯罪理论将会产生“主犯”、“从犯”、“胁从犯”的缺失，使得某些应当按共同犯罪处理的案件不得不按单独犯罪进行处理。如按单独犯罪进行处理，某些“共同犯罪人”应当享有某些法定情节却又无法获得，导致量刑上有失公平与公正。如15岁的未成年人胁迫16岁的未成年实施盗窃。　　虽然当前德日刑法亦对单独教唆行为进行处罚，但仅限于法律有规定的情况下。共犯独立性说将教唆行为理解为单独的构成要件行为，混淆了构成要件行为与加功行为的区别，而遭到诸多学者的质疑。为此，德日刑法理论一般从共犯从属性的角度来理解教唆犯的本质，认为教唆犯是共犯的一种。我国刑法理论一般认为，根据共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用以及分工的标准，共犯可划分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。这种划分方式以一方面造成了共同犯罪人划分上的重叠，具有不周延性;另一方面，我国刑法对单独教唆行为的处罚作为一常态出现，而非例外。为此，用共同犯罪人不能涵盖教唆犯所有的范围。将教唆犯理解为共犯的一种，这种解释结论必然会导致教唆犯理论研究上的萎缩。所以，教唆犯作为一特殊的犯罪形态，其与共犯、间接正犯在一定范围内发生竞合。　　其实，教唆犯有两个构成要件，即行为人在客观方面实施了教唆的行为以及主观上有教唆的故意。因此，无刑事责任能力之人亦可构成教唆犯。如将教唆犯局限于具有刑事责任能力之人，这种解释会导致教唆犯的缺失，产生量刑上的不合理。如15岁的未成年人教唆16岁的未成年实施盗窃，并在“共同犯罪”中起主要作用。教唆犯的特点在于行为人实施了教唆行为，而间接正犯的特点在于其在规范上与正犯具有等价性，间接正犯与教唆犯虽区分标准有所不同，但间接正犯亦有可能以教唆的方式实施犯罪，因此，两者具有一定的重合之处。　　传统刑法理论认为，行为人教唆14岁的未成年人实施盗窃，构成间接正犯，而教唆16岁的未成年人实施盗窃，构成教唆犯。由于无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成不法，所以对教唆14岁的未成年人实施盗窃的行为人不能适用我国刑法第29条第2款的规定。这种认定教唆犯与间接正犯的方式会出现以下尴尬的局面，也就是行为人教唆年纪越小的未成年人实施“犯罪”，其所受到的处罚反而越轻。因此，从客观违法的角度来理解教唆犯的构成要件，则有效地避免了以上尴尬的局面。　　当主观违法论在解释我国刑法条文时所出现的诸多问题之时，应该改变传统的思维方式和认定违法的路径，在违法的认定上提倡客观违法论。