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最惠国待遇是双边投资条约中最为普遍,也是最为重要的法律制度之一。由于最惠国待遇条款具有多边化传导功能,最惠国待遇制度可以保证东道国境内所有外国投资者的平等地位,保证外国投资享受非歧视待遇。
双边投资条约包括友好通商航海条约、双边投资保证协定以及双边投资保护协定,它们都订有最惠国待遇条款。双边投资条约既具有一般国际条约的主体和客体特征;也包括“非对称性”和“转致”等独特特征。最惠国待遇条款的适用涉及适用对象、参照对象、参照规则以及适用例外等诸多方面问题。虽然最惠国待遇制度有着广泛的国际实践,但其不具备国际习惯法的地位。
随着国际投资环境的变化,以及双边投资条约实践的发展,最惠国待遇条款的适用也出现了某些新问题和新动向,引起了国际社会的关注。其主要包括:
一是因适用最惠国待遇条款而产生的双边国民待遇“多边化”问题。最惠国待遇和国民待遇同属促进国际投资自由化的措施,但在实践中,各国对二者在双边投资条约中的内部关系缺乏明晰的认识。各国对于最惠国待遇条款的适用范围是否涵盖第三方双边投资条约或其他国际条约中的国民待遇缺乏清晰认识,各国在双边投资条约实践中对此的态度也不尽相同,对于可能产生的条约风险及其预防措施也认识各异。
二是最惠国待遇条款适用于外资准入阶段。大多数欧式双边投资条约规定最惠国待遇条款只适用于投资准入后阶段,但是,以美国为代表的一些国家在双边投资条约实践却要求将最惠国待遇条款适用于外资准入阶段。最惠国待遇条款适用于外资准入阶段会引发东道国在外资准入阶段承担更多预料之外的市场开放义务,但各国对此的态度和应对措施各不相同。
三是最惠国待遇条款扩张适用于投资争端解决事项。大多数双边投资条约没有明确最惠国待遇条款能否适用于投资争端解决程序。在实践中,各国政府以及学者大都认为最惠国待遇条款不适用于投资争端解决程序。但在国际投资争端解决中心受理的某些国际投资仲裁案件中,出现了仲裁庭将最惠国待遇条款扩张适用于争端解决程序的案例,引发了有关最惠国待遇条款是否适用于国际投资争端解决程序的争论。许多国家对于最惠国待遇条款适用于争端解决程序引发的条约风险,以及相应的应对措施缺乏应有的认识和防范。
对于上述变化,中国的双边投资条约实践也存在诸如有关最惠国待遇条款措辞不统一、对条约风险缺乏充分认识和有效防范措施等诸多问题。在涉及中国的跨境资本流动越来越频繁,且对中国经济发展也越来越重要的情况下,中国面临的和最惠国待遇制度新发展有关的投资风险,以及国家风险日益凸显,中国迫切需要重新审视因最惠国待遇制度新发展所带来的挑战。