晚近ISDS机制中东道国规制权“回归”研究

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自1965年“解决投资争端国际中心”建立以来,ISDS机制一直深受各类投资协定的器重,以致成为国际投资协定的典型特征。由于早期国际投资协定奉行新自由主义的倾向,ISDS机制设计之初的架构也偏向于强调投资者私人利益的保护,却鲜少关注东道国规制权。而随着这种机制被广泛运用于国际投资争端的解决,其弊端也逐渐凸显。投资者享单方享有的诉权引发“滥诉”现象,ISDS机制的投资保护宗旨也致使仲裁庭裁决过程中过度偏袒投资者利益。二者相互叠加形成“寒蝉效应”,使得东道国规制权甚至无法发挥其既有的外资管制及公共利益保护功能。意识到ISDS机制价值取向的极端化,并且随着国际投资治理理念向公益化方向转变以及嵌入式自由主义的部分回归,国际组织/机构在ISDS机制改革中相继给予东道国规制权以初步考量,各国继而在条约现代化过程中根据本国国情将ISDS机制改革方案付诸实践。这些方案归纳起来可分为五类:协定中退出ISDS条款,有限的ISDS机制,改进ISDS机制程序,设立常设ISDS仲裁庭,以及对ISDS机制不作修改。对东道国规制权影响较大的前三类改革方案中的具体措施分别以投资者、东道国为维度,从限制投资者诉权以及强化东道国在ISDS机制中规制权比重的角度出发来最终实现东道国规制权的回归。然而在协定中退出ISDS机制以实现东道国规制权回归的做法过于极端,既解决不了现实冲突,也不利于国际投资法律体系的“去碎片化”发展。而以可持续发展作为指导原则,在保留现有ISDS机制的基础上对其进行改进,从而达至一个高水平的利益平衡机制,以应对东道国与私人投资者之间的“公”、“私”利益失衡问题才是可行之举。作为资本输出国与资本输入国身份的中国在在此后的投资协定谈判(尤其对于正在进行中的中美、中欧BITs谈判)中也应汲取这些回归路径中的先进理念,秉承可持续发展的指导原则,坚持实现东道国与私人投资者利益间动态平衡的立场,对不同谈判对象的出价做适合本国国情的考量。在维护东道国规制权整体立场定位一致的情况下,具体的投资争端解决机制的方案设计可有所差异。
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