“混淆可能性”是商标法领域的重要问题,长期以来一直饱受争论,虽然经过多年研究和探索,已经形成了相当丰富的学术资源和实践经验,但是在很多问题的理解和把握上仍不无疑问。我国2013年修正的商标法明确规定在认定侵害商标权行为时要考察“混淆可能性”,在法律层面上为“混淆可能性”正名,但是同时也在一定程度上对我国以往关于“混淆可能性”理论的理解和做法带来了一些冲击,特别是,在“混淆可能性”与商标近似和商品类似的关系、二者在侵害商标权行为认定时的考察顺序,以及“混淆可能性”在不同商标近似程度和商品类似程度的侵害商标权行为认定中的地位等方面进一步引发了理论界的热议。本文以侵害商标权中的“混淆可能性”问题为研究对象,着重从商标法基础理论角度入手,克服从实践规范层面研究问题所产生的局限性,有利于找准研究的根基和方向。本文除引言和结语外,共分五章。第一章首先对“混淆可能性”理论的基本内容和历史发展进行了概括和梳理,为分析和了解“混淆可能性”相关制度的设置原因和理论依据提供历史演化证据,增强论证的说服力。该章以“混淆可能性”理论伴随着“欺诈之诉”而出现,随着“商标财产权”观念的深入人心而扩张的总体发展脉络为核心,指出早期的“混淆可能性”指的是消费者对商品或服务的具体提供者及是否来自同一提供者的混淆,随着“商标财产权”观念的出现和发展,商标权的绝对性增强,权利的保护范围及成立侵害商标权行为的范围也随之扩大,由此,作为侵害商标权行为的重要检验标准,“混淆可能性”的概念和范围自然也会出现扩张,具体表现为从对商品来源的混淆扩张到对附属、关联或者支持关系的混淆;从正向的混淆扩张到反向混淆;从购买时发生的混淆扩张到购买前或购买售后发生的混淆;从已经实际发生的混淆到混淆的可能性;从实际购买者的混淆到其他相关公众的混淆。文章的第二章利用比较法的方式对“混淆可能性”进行研究,通过对部分国家相关立法和司法实践现状的梳理,为理论研究提供现实依据。该章首先选取美国、欧盟、日本等主要国家的商标法以及TRIPs协议关于商标权保护的规定,对目前存在的侵害商标权领域“混淆可能性”的不同立法模式进行了列举,然后,又对这些模式各自产生的历史根源和得以存续的原因进行分析,并在此基础上,结合我国的立法现状,对我国相关制度的发展过程及存在的问题进行分析,以提高探讨国外相关制度借鉴意义的针对性。文章的前两章分别从“纵向”和“横向”两个角度对“混淆可能性”的理论内涵、历史发展、立法模式等基本问题做了梳理和分析,阐明“混淆可能性”的“前世”和“今生”,为后面的理论研究和实践运用奠定基础。第三章是文章的重点章,对“混淆可能性”在侵害商标权行为认定中的地位问题进行了深入的理论探讨。该章的总体思路是:从明确商标权的性质入手,分析侵害商标权行为的本质,着重论述该行为的侵害对象和具体内容;然后,再考察“混淆可能性”与侵害商标权行为侵害对象的关系,由此分析“混淆可能性”在侵害商标权行为认定中发挥的作用;最后,再分析“混淆可能性”在认定侵害商标权行为中的地位,主要讨论侵害商标权行为造成的损害后果与“混淆可能性”的关系。按照上述思路,该章第一节首先指出了现实中存在的有关侵害商标权领域“混淆可能性”问题的争论和困惑,包括关于“混淆可能性”在侵害商标权行为认定中所处地位的不同观点,以及反对以“混淆可能性”作为侵害商标权行为判定标准的质疑,为下文的理论研究提供了标靶。第二节主要探讨侵害商标权行为的侵害对象,并由此分析侵害商标权行为的本质。该节着重分析了商标权性质,从历史和法哲学的角度分析商标权属性的转变过程和权利基础,并在此基础上对商标权的支配权属性进行研究,阐明商标权支配性不同于一般支配权的特殊性。根据该节的观点,商标权是私权,但同时也具有社会属性,其中,私权属性占有决定性地位,保护商标权的实质在于保护商标财产权,在权利类型上,这种财产权应当是支配权,与一般的支配权相比,商标权的支配性在行使和保护方面均存在诸多限制,这种限制与商标权的社会属性存在密切联系,但是商标权的社会属性并不妨碍其支配权的定位,该社会属性构成商标权支配权的应有之义。接着第二节的话题,第三节继续探讨“混淆可能性”与侵害商标权行为侵害对象的关系,逐一分析侵害商标权行为所造成的损害后果,并借此阐明“混淆可能性”在侵害商标权行为认定中的作用和地位。通过本节的论述,笔者欲指出,商标权的支配性表现为商标权人对其商标所蕴含的来源意义具有的支配力,这种支配力在商标权保护中占有主导地位,同时也构成商标权救济机制的发动基础。在侵害商标权行为的判定中,应当以商标权的支配性受到侵害作为最终的判定依据,“混淆可能性”是商标权支配性受到侵害的判断依据及表现形式;同时,保证消费者不受混淆,又是为了确保商标与商品及商品提供者之间的对应关系不被破坏,从而为商标权人的支配力提供保护,构成保护商标权人支配权的必然结果及必要手段。通过上文的研究,第三章开头提出的争论和困惑也都迎刃而解,第四节结合“混淆可能性”与商标近似和商品类似的关系、“混淆可能性”在不同商标近似程度和商品类似程度的侵害商标权行为认定中的作用方式,以及“混淆可能性”与驰名商标淡化保护的关系等问题,对现实中存在的关于“混淆可能性”的质疑一一作出回答,进一步肯定了“混淆可能性”在侵害商标权行为认定中的重要性。前三章从多个方面对侵害商标权领域的“混淆可能性”问题进行了分析和研究,所解答的问题实质上可以概括为:何为侵害商标权领域的“混淆可能性”,然而,这只是问题的一个方面,究竟如何判断“混淆可能性”的存在还没有被涉及。第四、五章对上述问题做了解答,分两步对“混淆可能性”的具体认定方式进行了分析和明确,第一步为明确“混淆可能性”的适用情形,即在何种情形下需要考察“混淆可能性”,此为第四章的主要内容;第二步为明确认定“混淆可能性”的具体考量因素,即在需要考察“混淆可能性”的情形中,如何判断其是否存在,此为第五章的主要内容。关于第一步,第四章首先从常规的侵害商标权行为出发,从被控侵权标识和被控侵权人的行为表现方式两个方面进行分析,指出考察“混淆可能性”所必须具备的前提条件:即被控侵权标识及其使用的商品或服务与注册商标标识及其使用的商品或服务不同时完全相同;被控侵权人使用被控侵权标识的行为构成商标使用。其次,为了保证研究的全面性,本章还对商标侵权制度的另一重要组成部分——商标侵权抗辩制度中的“混淆可能性”问题进行了研究,从反面角度分析“混淆可能性”在侵害商标权行为认定中的作用。该部分围绕本文的研究目的,按照抗辩事由来源的不同,将商标侵权抗辩分为权利基础存在瑕疵的抗辩和被控侵权行为具有合理性的抗辩,前者又具体分为权利自始无效的抗辩和权利嗣后被撤销的抗辩;后者则具体分为合理使用抗辩、在先使用抗辩、权利用尽抗辩和合法来源抗辩。结合各种侵权抗辩事由在成立条件和设置目的方面存在的差异,该章着重对“混淆可能性”在各种商标侵权抗辩事由中的作用方式及其对认定抗辩事由成立与否的影响进行了分析,指出,对于权利基础存在瑕疵的抗辩,在权利基础已经确定不存在的情况下,无需对“混淆可能性”进行考察,而在权利基础尚处于待定状态的情况下,需要考察“混淆可能性”;在合理使用抗辩、在先使用抗辩和合法来源抗辩的情形中,均无需考察“混淆可能性”;在权利用尽抗辩中,则有考察“混淆可能性”的必要。关于第二步,第五章对“混淆可能性”的考量因素及判断方法作出了分析和明确,在前文对其他国家现存的“混淆可能性”考量因素进行全面梳理的基础上,对我国司法实践中认定“混淆可能性”存在所要考量的因素进行了列举和归类。该章按照侵害商标权领域存在的被控侵权人、权利人和消费者三方主体,将“混淆可能性”的考量因素进行了分类,来自被控侵权人方面的因素主要体现在被控侵权标识和被控侵权行为上,包括被控侵权标识与注册商标的近似程度、被控侵权标识所使用的商品与注册商标指定使用商品的类似程度和被控侵权人的主观意图等,由于被控侵权人所实施的行为是启动商标侵权保护制度的起因,因此,在认定“混淆可能性”时首先应当考量被控侵权人方面的因素;来自权利人方面的因素主要体现在主张权利的商标上,包括商标的显著性和知名度等,由于权利人的商标是启动侵权保护的权利基础,因此,这些因素构成判断“混淆可能性”的必备因素;而来自消费者方面的因素则主要体现在消费者的认知能力和注意程度上,由于消费者是市场上对商标进行认知和评价最终主体,消费者是判断“混淆可能性”存在与否的考察视角,因此,这些因素始终贯穿于其他考量因素之中。在上述分类的基础上,该章又结合具体案例对上述各个因素逐一进行了分析和说明,确保本文的实践意义和操作性。