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非洲法研究属于非洲学和法史学研究的交叉学科。我国的非洲法研究长期以来比较薄弱,作者试图在以往研究成果的基础上,对非洲法律文化研究进行全面的总结和思考,通过较深入的专门性基础研究,解决非洲法律文化研究中的基本理论问题,构建非洲法律文化的逻辑体系,给非洲法研究一个准确的定位,并力图辨明非洲法律文化理论研究中的有关歧义和争议问题,以为中国法学研究提供新的视野和思路。而且,从社会发展与法律变迁的视角开展对非洲法律文化的研究,将有助于揭示一个既非东方也非西方文化背景下的法律文化个性,为法理学上进一步阐释法律文化理论提供典型个案。作者还首次对非洲传统法律文化的基本特性进行了归纳总结,对非洲法律文化的整体性与多样性的关系进行了界定,对非洲法律发展中的本土法与外来法的关系进行了梳理,对非洲法律现代化中的若干内容进行了补正,对非洲混合法的发展进行了展望,通过典型个案对重点讨论问题作了较充分的展开论述,对全球化大潮中非洲法律的未来发展趋向进行了合乎逻辑的预测。 围绕讨论主题,本文分四章重点论述了非洲的传统社会与法律文化、非洲法律文化的历史变迁、非洲法律发展中的本土法与外来法、非洲法律文化的现代化等问题。 非洲大陆就自然地理结构来说是一个统一的地理单位,是黑色人种的发祥地。可以说,整体一致性与多样性并存是非洲文化的总体特征。在非洲文化研究中,常常把撒哈拉沙漠作为一个界限,将沙漠以南的非洲文化与沙漠以北的非洲文化分隔开来,作为两种文化形态来分别研究。北非地区具有阿拉伯—伊斯兰文化的特性。撒哈拉以南非洲在整体上则表现出“黑人性”(Negritude)的共同文化特性,如稳固而持久的村社—部落文化、非文字的口传文化和凝聚着集体智慧的大众文化等。虽然在非洲文化研究中用“非洲”来指代“黑非洲”已是约定俗成。然而,此种所谓“通说”用在研究非洲的法律文化时却并不合适。作者认为,在法律文化研究语境中的“非洲”一词应该指的是整个非洲大陆,而不能单指“黑非洲”。我们首先应关注的是非洲作为一个独特法域的整体性,然后才是它的多样性,要将整体性和多样性结合起来研究;在研究视野上要采取“内外结合”的角度,即把对非洲法律文化的外部总体特征的宏观把握,与对非洲法律文化内部个性差异的微观研究有机地结合起来;将非洲法律文化的历史根基与现实风貌有机地结合起来。非洲法律文化源远流长,古埃及诞生了世界上最古老的文明,产生了世界上最古老的奴隶制法律体系,是非洲法律文化的滥觞;而非洲独具特色的口传法的长久存续,则展示了非洲法的顽强生命力和现代价值。与非洲传统文化的特性紧密相连,非洲传统法律文化的基本特性表现为:在价值取向上追求的是和谐与调解,在本位选择上重视的是群体与义务,在本质属性上体现的是伦理与宗教的混杂。 从文化变迁的角度看,非洲历史上发生了多次剧烈的社会和文化变迁,有学者指出,单就非洲黑人文化区而言,其文化在形成与发展过程中经历了五次变迁。非洲文化的发展变迁表明,非洲文明的发展既呈现出极端的不平衡性,也在相当程度上保持着历史发展的连续性和早期文化发展的统一性。与非洲文化的历史变迁相适应,非洲古老而独具特色的法律文化在其漫长的发展进程中因为不断经受着外来法文化的巨大冲击而不断发生着变迁。概言之,非洲法律文化的发展经历了四次重大变迁:第一次变迁从远古开始,为非洲习惯法的萌生时期。非洲早期文化发展的统一性为研究非洲远古习惯法提供了丰厚的文化土壤。由于非洲传统的宗教信仰大都属于自然宗教的范畴,图腾崇拜、祖先崇拜、至上神崇拜等形式也成为非洲习惯法存在的特有方式,对非洲习惯法的发展产生了深远影响。历史悠久的习惯法的长期存在,既体现了非洲人民的经验和智慧,也反映了非洲社会的特点。它既是一种历史的法源,也是一种活生生的现实的法。第二次变迁发生于公元7世纪,主要是伊斯兰法文化与非洲传统习惯法文化长达几个世纪的交汇与融合,其结果是,在信奉伊斯兰教的黑非洲广大地区,逐渐形成了一种在政治法律制度、法律教育、经世治国之道、宗教信仰规范等方面以伊斯兰教法为主体,并辅之以非洲传统习惯法的新的法律文化构架,连同北非地区的阿拉伯—伊斯兰化,共同实现了非洲法律文化的第二次重大变迁。这种变迁也是一种文化进化,它推动了非洲传统社会的整体进步。第三次变迁发生于15世纪中叶,持续到20世纪50-60年代,以英、法为代表的西方法文化伴随欧洲殖民统治以间接移植或直接移植的方式在非洲大地广泛传播,其后果是形成了西方法与残存的且具有顽强生命力的非洲习惯法以及可适用的伊斯兰教法三者同时并存的法律格局。非洲法律文化从此真正开始了从传统向现代化变迁的历史进程。第四次发生于20世纪50-60年代非洲各国纷纷独立之后,当代非洲国家继承了殖民时代的法律遗产,并重视传统法律资源,正在努力探索一条适合非洲的未来法律文化发展之路。随着时代的发展,非洲国家的法律文化、法律制度、法律观念等也在不断进行现代化变革。 在长期的变迁转型过程中,非洲荟萃了本土习惯法、宗教法(伊斯兰法、基督教会法和印度教法)、近现代西方大陆法和英美法等人类主要法系。多样法源相融共存,展示出一幅法律发展的多彩画卷。在这里,习惯法与伊斯兰法争雄,大陆法与英美法斗艳。非洲是一个有非凡魅力的法律移植的考察对象。我们在谈论非洲的本土法与外来法这个问题时,应该采取相对的立场,因为在非洲,“本土法”和“外来法”,是相对的概念。真正意义上的本土法是所谓“祖先法”,它是与非洲的原始宗教相连的习惯法,相对于它,伊斯兰法和西方法都是外来法。伊斯兰法最初虽作为一种外来法进入非洲,但它长期并深刻地影响了人们的生活,经过本土化和民族化后而最终成为了非洲的本土法,并与新的外来法——西方法对立。作为非洲的第二波外来法,西方法与非洲固有法和伊斯兰法发生着对抗和融合,但它经过本土化过程又最终成了非洲最具立法意义的法。如非洲本土法与英国法的关系就表现为,非洲本土法在外来的英国法影响下“英国化”,而在英国法与非洲法有机融汇过程中,英国法本身也发生了改变,即所谓“非洲本土化”了。“英国化”了的非洲法成为普通法的重要组成部分。非洲法的历史,就是非洲习惯法、伊斯兰教法和西方法这三种法律相互排斥、相互融合的历史。可以说,本土法与外来法的冲突与融合、相融与并存的错综复杂关系一直是非洲法律发展的主旋律。 非洲法律文化的现代化,从其实质意义上讲,是指的一种社会发展进程。现代化意味着一种变化,一种发展。非洲的现代化是从最早时期开始的持续发展的过程。与其他地区相比,非洲法律文化的现代化更显迫切。因为非洲法律的现代化不是某几个非洲国家或某几类国家面临的问题,而是所有非洲国家都面临的问题。非洲法律文化的现代化变革,既包括习惯法文化的现代化,也包括法律制度的现代化。非洲国家独立后,非洲习惯法如何发展,或如何现代化问题,成为非洲国家法制建设中的重大现实问题和理论问题,在20世纪50-60年代,就曾召开了一些国际性会议,讨论非洲习惯法的现代化问题。概括地说,非洲习惯法文化的现代化主要是非洲习惯法内容的现代化和非洲习惯法法院的现代化。法律制度现代化变革的主要方面是:西方范式的宪政体制的探索与建构,刑事法律制度及其观念的更新,民商事法律制度的调整,诉讼与司法制度的现代化改革,现代法律职业与法律教育的发展,等等。非洲法律文化现代化的成败得失也引起世人的深刻反思,如何发掘固有法的现代价值,如何理性认识非洲的伊斯兰法治,如何实现非洲的法制统一等问题,仍是非洲法律文化现代化进程中亟待解决的现实问题。 为充分论证,作者在布局谋篇和行文过程中,力求将理论阐释与实证分析、一般概括与个案研究结合起来,为此优选了口头法、加纳、南非、埃及等几个典型个案,对重点讨论问题作进一步的展开说明。口头法是非洲传统社会极为重要的元素,它的存续是非洲法律文化得以长期存在的重要原因,或言之,非洲法律文化正是因其浓郁的口头性而具有顽强的生命力。加纳法律文化发展演进的坎坷多变在非洲国家中并不多见,因而对加纳法文化的演进和制度变迁,特别是对殖民时期的加纳本土法与英国法的错综复杂关系进行个案研究是进一步了解非洲国家法律文化历史变迁的一个极好范例。南非法是一种典型的混合法,对南非混合法的形成进行历史的考察,研究其不同法律之间的冲突与调适过程,有利于全面、深入地认识因本土法与外来法的相互混杂而形成的混合型法律的特质。埃及文明的生命在于“交往”,交往造就了埃及悠久多变的文明发展史。随着古典伊斯兰时代的终结,埃及文明又面临着近代西方文明的挑战,穆罕默德·阿里的欧化改革为现代埃及的社会发展奠定了基础。混合法院的建立是埃及近代法律史上一个重大的历史事件。如何客观评价混合法院在埃及法律史上的重要历史地位,将有助于正确认识埃及法律文化现代化的进程。 20世纪90年代以来,随着冷战的结束,全球化已成为经济和社会生活诸多领域的重要发展趋势。非洲法律的发展是全球化进程中的重要组成部分。由于特殊的历史变迁过程和特有的文化属性,在全球化大潮中,非洲法律的未来发展呈现出独有趋向:第一,被动地融入法律国际化进程。非洲国家对全球化规则的制订缺乏有效的影响与参与,这在有关国际经济和人权的国际条约的制定方面表现得尤为明显。第二,区域性法律融合趋势增强。由于特有的民族关系、地缘战略以及与宗主国千丝万缕的联系,非洲区域性法律融合趋向在不断增强。如西共体是非洲目前最大的区域性经济合作组织,形成自己的法律体系是共同体的长期目标。第三,加快向混合法律格局演进。纵观非洲法律的发展演变,不难看出,非洲大陆的法律类型发展到今天,总体趋势是走向一种混合法类型。这是一个值得人们关注的时代课题。