试述期待可能性理论及其中国化

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期待可能性理论发源于1896年德国帝国法院二审审理的“癖马案”,经德国、日本等大陆法系国家相关学者提出和完善,得以成为通说,并在立法、司法中被广为应用。英美法系国家虽未通过成文法典的形式对其予以确认,但在相关案例中亦有明显体现。期待可能性理论具有丰富的哲学、伦理学和法学价值基础,其要旨为刑法所应包含的“宽容”精神。关于期待可能性理论是否应当在我国刑法中加以引入和运用,学界当前的态度不一,本文对此持肯定态度。在对期待可能性理论的发源和发展过程及其价值蕴含予以分析的基础上,本文首先从刑法理论发展的当然走向、社会发展阶段的必然需求、实现个案正义的有效途径三个方面分析了期待可能性理论引入我国刑法的必要性,继而从“仁爱”、“中庸”、“经义折狱”等法律渊源土壤、当前刑法体系的基础、宽严相济刑事政策的支撑三个方面论述了期待可能性理论引入我国刑法的可行性。在确定了必要和可行两个前提下,本文进一步阐述了期待可能性理论的引入和适用与我国刑事立法及司法实务的关系。与立法的关系体现在:其一,期待可能性理论对我国刑事立法存在极其深刻的借鉴意义,主要体现在其人文关怀、伦理底蕴和对弱势群体的特殊保护方面;其二,期待可能性理论引入我国需解决两个基础性问题:一是应当以类型人标准作为期待可能性的界定标准,二是应当以第三要素说和刑事责任说作为期待可能性理论在我国刑法体系中的基本地位,从而兼采其在定罪和量刑两方面的积极功效;其三,对于期待可能性理论,在刑法总则、分则及诉讼法中均应当有所体现。与司法实务的关系体现在:其一,对法官的素质提出了要求,法官应当具有兼顾法理和情理的能力,具有同理心并掌握衡平原则;其二,在适用过程中应遵循严格程序原则、谨慎原则和合理论证原则;其三,期待可能性理论在定罪和量刑方面的功能均应当有所体现,既能达到阻却犯罪之功效,又能实现减、免刑罚之目的。
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