从权利的应然状态来讲,凡权利必然有其边界。特别是在以商标保护为核心的商标法律制度当中,既然立法者选择以赋权的方式来保护商标,那么即便是由于商标自身公共产品的属性,以至于在立法技术的层面上无法精确地划定商标权的边界,也必须为相关主体的行止提供足够的指引以方便其调整自身的行为。本文的研究目标便在于如何确定商标权的外部边界。商标权的边界并非是独立存在的客观实在,而是筑基于诸多如商标、商标权等商标领域内基本范畴之上的抽象思维的产物。这一事实暗示了一种有别于商标侵权判定标准的研究进路,即通过对商标领域内基本范畴的反思和界定来勾勒商标权的边界。本文除绪论和结论外,尚有五章。本文首先在第一章对于商标的概念以及商标的本质进行了历史分析,以商标作为一个法律名词的出现为时间节点,考察商标作为一个符号语言何以能够被商标法所青睐并予以规制和保护。商标在诞生之初是作为行会组织管理的工具而存在的,是进行市场管理的手段而非商标使用者的权利。与现在普遍认为商标权属于商标使用者的观点截然不同,早期的商标保护被看作是反不正当竞争法所规制的内容,主要目的在于对公平竞争秩序的矫正。在商人们积极推动商标的保护强度和保护范围的过程中,“消费者的利益”每每被用作争取公义支持的不二法宝。从这个意义上讲,彼时的商标权更像是社会公众的权利而非商标使用者的权利。当商标进入商标法的视野之后,商标法为在符号的海洋中筛选商标所设置的外部条件,就构成了商标的本质属性和特征。而这些外部条件的设定是立法者主观选择的结果,商标并不因这种选择而失去其作为商标之外的全部意义,商标只是因为满足了这种外部条件而超然于其他符号。例如将“苹果”选定为电子产品商标的行为并不能够排除“苹果”自身所具备的涵义,也不能够消灭“苹果”所能够指代的其他意义。因此,商标不仅以这些外部条件为其存在的前提,商标权的保护也应当以这些外部条件为基准。以历史的视角来观察商标会发现,商标的外延一直处在不断进化的过程当中,商标的外部表现形式从文字的发展到图案的、从平面的发展到立体的、从视觉的发展到听觉的,这些变化充分说明了商标作为一个符号群组,随着新技术的发展而不断自我膨胀的趋势。然而不断丰富着自身外在表现形式的商标并未曾真正改变其作为商标的本质属性,区分功能一直以来都是各国商标法界定商标时的基本标准。无论是将商标视为行会管理的工具还是商标权人的私有财产,变化的是商标保护的方式和强度,不变的是商标的本质和商标保护的实质内容。在纷繁复杂的商标外在表现形式之下,是商标权不变的边界。法律对于商标的保护客观上经历了一个从公法调整到私法赋权的转向,虽然通过赋权的方式所实现的商标保护,对于社会公众和商标权人而言均具有重要意义,但是为什么要保护商标依然是划定商标权边界之前必须要予以明确回答的问题。因此,本文在第二章中对于商标保护的正当性进行了研究。虽然二十世纪以来,英美伦理学乃至整个哲学一直是由实证和分析传统占主导地位。伦理学家们大都专注于从形式方面探讨道德陈述及命令的语义和逻辑关系,而不太关心紧迫的现实道德问题。1但是商标本身公共产品的属性决定了对商标权的授予格外需要获得正当性的支持,所以在商标权诞生之初即是以保护消费者的名义来获得道义上和道德上的优越性的,商标权被看作是保护消费者利益的手段。这种实用主义的做法限缩了传统的证成知识产权保护正当性理论在商标领域中的应用。也正是由于商标权的授予被立法者设计成为保护消费者利益的权宜之计,所以当商标保护的中心从消费者利益转移至商标权人的利益时,就需要有新的正当性理论来支撑商标权存在的合理性。然而传统证成知识产权的理论在商标权问题上明显缺乏针对性,现代的商标保护理论则是对于商标权正当性的问题关注过少,不多的研究成果也是只鳞片甲不成体系。商标权的正当性证成不仅要回答对商标权存在的科学性和合理性的质疑,同时还要解决商标权究竟需要保护到何种程度——即商标权的边界问题。从实现商标功能的角度看,商标作为一种符号语言在使用上的非排他性与商标的区分功能之间存在天然的矛盾与冲突。商标功能的发挥以其在使用上的排他性为前提,而商标公共产品的属性又决定了商标无法实现在物理空间上的独占性使用。因此,通过法律来拟制商标的独占性就成为了惟一的和必然的选择。而从实现商标法立法宗旨的角度看,商标权的授予给予商标使用者以充分的激励来投身于商标的使用与保护,其结果不仅有利于商标这种社会财富的生产和积累,同时也有利于消费者利益的保护和正当市场竞争秩序的形成。在这个意义上,商标权的存在既有逻辑上的合理性也有道义上的优越性。商标权存在的意义即在于保障商标功能的实现,商标权所能够获得的保护自然不能应超出商标功能实现的范围。虽然“当财产被用来划定一个独占区域时,就有必要显示存在着某种能够清楚可见地得到享用的东西；存在着某种对它进行定义的界线和对之加以区分的标记”。2但是商标无形性的特点决定了商标权的边界无法通过外部观察而直接获得。在商标权作为—种民事权利得到法律确认之后,确定商标权的客体对于划定商标权的边界具有重要意义。因此本文在第三章对商标权的客体进行了讨论。一直以来有关商标权客体的争议颇多,学者们也都提出了诸多的假设和学说,有较大影响的包括标志说、商誉说、信息说以及联系说等等。各类有关商标权客体的学说虽然有其合理成分,但多为就客体而论客体,未曾将商标权的客体与商标的本质及商标权的正当性联系起来进行整体思考,所得出的结论亦如管中窥豹只见一斑。标志说强调商标权人对于标志本身的支配性权利,却忽视了商标权及于近似标志的事实；商誉说强调了商誉在商标财产价值构成中的重要地位,却无法解释商誉在商标转让过程中的非同步性；至于信息说和联系说则因为商标所传递的信息,以及商标所表征的联系的多样性有失宽泛。有关商标权客体众说纷纭的现状也是商标权边界模糊多变的重要原因。商标权的客体是商标法律关系中权利义务的载体,隐喻着商标权的边界。对商标权客体的研究不能够脱离开商标的本质与商标保护的正当性而获致正确的结果。商标所具备的功能不仅构成了商标的本质属性,同时也是商标权正当性的基础,更是商标保护所欲实现的目标和商标权的客体。划定商标权的边界自然不能回避有关商标侵权判定标准的问题。而事实上,以侵权判定标准推定权利边界是商标领域当中最为普遍的做法。然而,商标侵权判定领域中存在双重乃至多重标准的现实,在客观上使商标权的边界表现出一种变动不居的态势。本文在第四章中讨论了商标侵权判定标准对于商标权边界的影响。认为商标侵权判定标准是抽象的商标权边界的具现,因此以不同利益为保护核心的多重判定标准必然会推演出不同的商标权边界。混淆标准与淡化标准各自所划定的权利边界在广度上有着明显的差异,而究竟以何种标准来确定特定商标的权利边界则完全取决于商标自身所具有的知名度。可以想象市场主体在面对这样的商标权边界时,又怎能不手足失措,进退无据。商标侵权判定标准同商标权的边界一样需要有先行范畴作为安身立命之根本,也必然要受到商标的本质、商标权的正当性以及商标权客体的限制和影响。在诸范畴皆以商标功能为核心的背景下,商标侵权的判定标准自然应以功能性为其归依,以商标之功能是否受到损害为侵权判定之终极标准。商标的功能与商标的外在表现形式一样处于不断地进化过程当中,每一次新功能的发现都为商标权增添了新的内容。在第五章中,本文以商标功能为切入点,考察商标功能的演进历程并与商标保护方式的变迁相对照,认为不同的商标功能对于不同的社会主体而言有着不同的意义。在商标法律关系主体中最重要的是消费者、商标权人以及市场管理者,基于不同的利益需求,各方对于商标功能有着不同的要求,也因此对于商标权的边界有着不同的利益关注。而商标法是以实现三方利益平衡为其宗旨,以商标所具备的功能作为划定商标权边界的根本标准,能够充分满足利益相关各方的保护要求。以商标的基本功能作为各方利益的交集,以商标的派生功能作为延展各方利益的标尺,不仅能够在理论上建立起自洽的统一的商标权边界,在实践中也能够有的放矢地依据商标功能进行针对性的救济。商标领域内诸多的基本范畴看似散乱实则有序,是以商标功能为主线联系紧密且逻辑自洽的整体。隐含于这些基本范畴之内的商标权自然也应当以商标的功能为其边界。