版权法上的公共领域问题,是近年来尤其是20世纪的晚近以来,版权的过度扩张和公共领域的日渐衰微这一背景下逐渐被人们所认识到的。作为一种重要的前沿性理论与思想意识,它已得到了美国、欧洲等国家和地区学者的广泛关注。美国的杜克大学(Duke University)自2000年来,还先后两次召开了“知识产权法上公共领域”的专题研讨会(会后,该校还斥巨资成立了“公共领域”研究中心),专门就公共领域的问题展开论证与探讨。全美国包括马克·罗斯(Mark Rose)、詹姆士·博义尔(James Boyle)、大卫·兰吉(David Lange)、杰西·黎特曼(Jessica Litman,)、理查德·A·波斯那(RichardA.Posner)等在内的一大批著名的知识产权学者对该问题都发表了自己的看法。在国内,尽管有关版权法上公共领域的探讨已出现了林林总总的论述,但既有研究还十分薄弱,还缺乏全面性和系统性。正是鉴于从公共领域视角来研究版权乃至于整个知识产权问题的重要性,因此,笔者选择了该题目作为论文,一方面是试图填补国内在博士论文层面上就该问题研究之空白;另一方面,则是希望通过本研究,能使学术界在该方面的“知识增量”得到进一步的扩大,并最终对我国一套良性版权机制之建构有所借鉴意义。本论文正文内容共分为六章,合计约15万字。其中,第一章主要研究了国外学者,尤其是美国学者对版权法上公共领域概念和特征的探讨,以及公共领域在版权法上形成的历史过程和作为一种崭新的理论形态,“公共领域”所具有的价值等问题。第二章,主要从版权法外,利用洛克范式下所有权“自然正当”的理论,经济学上“公地喜剧”的相关学说,当代知识本体论下知识生产所具有的“个体”和“社会”二元属性以及宪政理论下公共领域对言论自由、对问题的真理性认识之价值等相关理论与学说,论证了版权法上公共领域存在的合理性。第三章,主要分析探讨了版权和公共领域之间哺育与反哺育的辨证关系,并意在表明任何隔离二者,并将它们对立起来加以看待的做法是完全错误的。只有我们充分意识到,公共领域并非版权的例外而恰是其核心,如此,一个良性的版权机制才能真正被建构起来。第四章,主要以美国版权的扩张为范例,具体描绘了自20世纪中后期以来,版权法上公共领域日渐式微的具体状况,并从版权的相关理论预设——“父子”和“地产”隐喻的危险、“浪漫主义作者观”的错误配置、“土地公共领域”的错误嫁接和版权三驾制度性马车——独创性规则、思想/表达二分法机制和版权保护期制度构造之困境两个维度,对版权法上公共领域日渐式微的原因展开了全面的分析与解读。第五章,基于前一章的分析,笔者着重从理念和制度改造的双向视角,提出了未来版权法上公共领域重构的具体路径和方向。在此,笔者提出了一系列新的见解与学说,如提出了“迈向义务公共领域的理论”、“走向版权和公共领域的生态和谐”、“注入与公共领域生态友好的版权哲学”等观点。第六章,主要是以过了保护期而进入公共领域的作品为研究对象,试图从一种实证主义的视角出发,来对公共领域的问题展开研究与探讨,从而,使人们对版权法上公共领域问题的认识水平得以进一步走向全面与深入。以下,我们对各章的内容做一具体分述:第一章版权法上公共领域概述本章主要探讨了三个问题:首先,我们主要明确了公共领域作为一种理论诞生的社会背景,即,它在很大程度上是人们为了反思版权之局限与不足而提出来的一种思想意识。在此基础上,笔者主要梳理了国外,尤其是美国知识产权学者对公共领域的界定,并以此为基础,提出了笔者自己的见解,那就是,“公共领域不仅是一种制度存在物,它更是一种思想倾向和方法论,公共领域系版权运行的重要前提,同时,它更是制控版权扩张和实现版权目的的重要手段。公共领域以保证作者的创作可能为前提,但却最终以自身的不断扩大和人类社会的文化繁衍为依归。”公共领域从形态上具体可以分为规则的、理论的和方法的三种,而每种都有其独特的功用与价值。其次,是从历史的角度,尤其是对《安妮法》的实质及其诞生前后的历史和对英美版权史上重要的“Millar v.Taylor”案和“Donaldson v.Becket”案的考察,我们很好地回复了公共领域在版权法上诞生的历史过程。通过这段历史进程的考察,我们得出的一个重要的结论就是“版权和公共领域实际上是一同诞生的,只有在公共领域获得承认的前提下,版权的正当性才能被证立。因此,公共领域在版权法上的存在,不仅是历史的必然,也是逻辑的必然”。而这个结论的形成,为我们利用“公共领域”的概念工具来限制版权的扩张时,找到了一条历史逻辑的重要依据。最后,本章还专门讨论了作为一种理论形态的“公共领域”被提出来的意义和价值:即,它有利于凸显作为规则现象的“公共领域”在版权法的核心地位,它有利于将版权法内与版权相对立的不同的主题事物集中起来,从而形成一种集体思考的机制,以对抗版权扩张主义者“财产权神圣”,“版权乃一种不可剥夺之人权”等富具道德色彩的伦理进攻等。文章最后,我们还就在适用“公共领域”的理论时,应注意的一种错误的“功能主义”的倾向——即将公共领域视为是“完全市场失灵”的理论进行了批判,并指出了该种理论的实质是早期泛大西洋国家为自己盗版来自于欧洲的作品,以及现代英美等知识产权资源发达国家,为将发展中国家的“传统知识”和“传统遗传资源”放置在“公共领域”来制造根据的。因此,“功能主义”的公共领域理论是我们必须予以坚决制止和反对的。第二章版权法上公共领域的正当性。如果说一切从头开始检视问题的方法,让我们看到了公共领域在版权法上存在之历史逻辑的必然的话,那么,本章,笔者主要是从版权法外,以一种“返身法”的视角,来对版权法上公共领域存在的合理性进行求证和探析。这样做的目的是为了表明,版权法上公共领域的存在,不仅是有其历史逻辑之依据的;而且,它还有着来自于版权法外其他学科的学理依据做支撑。该种分析进路,就有利于增强我们对“公共领域”在版权法上存在价值的确信,并有利于增强我们在利用“公共领域”的概念工具来遏止版权扩张时的逻辑力量和证成性色彩。具体而言,本章主要是从四个角度来论证版权法上公共领域存在的价值:第一,是从版权机制洛克范式上“自然正当”的视角,来说明“公共领域”在版权法上存在的意义。即版权法上的公共领域是为了满足版权财产“为他人留下足够多同样好的东西”这一版权自然正当之先决性条件而存在的。如果没有一个广阔的、可供人们自由共享的公共领域存在的话,那么,作者以外的其他社会主体都将沦为作者所创造之知识产品和文化符号的被动消费者。而版权本身也将因为不能满足“不使其他人的处境变得更坏”这一先决性条件而丧失其合理性和正当性。第二,是从经济学的视角来说明版权法上公共领域存在的价值。即由于版权所集合的知识和思想等,它们属于“公共产品”的范畴,其具有可共享性、非竞争性等特点。因此,传统私人财产权构建之“公地悲剧”的理论前提就没有适用的余地。相反,公共领域遵循的还是一种“公地喜剧”或者说“网络效应”的规则——即,处于“公共领域的知识和思想要素越多,对其使用的人数越大,公共领域也就越有价值,其自身也就越容易得到扩大。”另外,从经济学的角度看,公共领域和版权一样都具有生产性功能。公共领域使作者之间集合在一起,从而使他们得以相互分享观点、知识和信息等,并因此而使作者获得了创作的思想和热情。因此,从经济学的角度看,“作为版权创造努力的启动者”,公共领域和版权都是具有“促进人类的知识生产和知识繁殖”之功能的,而且,公共领域的该种生产功能还是以“网络效应”的模式来发展的。所以,正确的主张就应是在作为私人所有的版权与作为知识共享的公共领域之间,寻求一种制度上的均衡,而不是一味地追求对版权的保护,而忽视公共领域存在的价值。第三,是从现代知识论条件下,作者的创造活动是建立在“个人的主观努力和对人类文化遗产的利用”这一双重基础之上,以及从后现代符号学理论下“作品之意义是通过公共领域的‘互文’关系来加以制造和繁殖”的二维视角,论证了版权法上一个广阔公共领域存在的价值。第四,是从宪政的视角来说明版权法上公共领域存在的意义。即从版权法上公共领域对缓和版权与言论自由之间的冲突;从公共领域对促进人们的言论和观点的竞争,以促使人们达成对问题的“真理性”认识;以及从一个由文学和阅读公共领域所支撑起来的公共舆论之形成,对政治权威的批判和纠错能力等视角论证了版权法上公共领域存在的宪政合理性。第三章版权和公共领域的辨证关系本章的研究主要是想表明,版权和公共领域并非是完全对立的,因此,任何将二者隔离起来加以看待的做法都是错误的。具体而言,公共领域和版权之间,实际上存在着一种良性互动,哺育和反哺育的辨证关系:第一,公共领域哺育了版权作品的诞生。所以如此认为,是因为任何一个创造活动都需要到人类的既有的文化传统和共有的知识遗产中去提取创作的资源。而作者本身也是处于“创作链”上的,他们之间存在着“恩惠与关联”关系。因此,公共领域存在的首要功能,就在于要解决作者和未来作者之间创作原材料输入和输出的场所问题,它致力提供的是一个创作元素的供给;同时,基于一种平等主义的创作理念,它使作者之间在此相互补偿,并为他们各自的创作活动留下更为广阔的空间。反之,如果没有版权法上公共领域的被承认,没有一个共同的“知识公域”可以利用,而是“所有的作者对其作品中的任何一个要素都有权主张所有权的话”,那么,人类的整个创造活动就将停止。而从历史的进路来看,正是因为人类在发展版权制度的同时,又保持了一个强大而富有活力的公共领域的存在,所以,我们才得以见到一部部优秀的作品从人类文化的源头——公共领域中脱胎而来。第二,版权对公共领域又具有重要的反哺功能。尽管,版权作品的创造对公共领域具有高度的依赖性,但该种依赖并不是绝对的。相反,版权机制通过其强大的生产功能和促使作者创作分工之价值;通过保证作者得以摆脱封建的赞助体系而实现创作上的自主;通过促进作者群的扩大,尤其是通过为青年作者——这个未来公共领域无限扩大的主体前提提供平等创作起点之方式;和通过吸引创作投资并促进作者竞争之功能,版权机制实际上对公共领域具有重要的反哺功能。因为,现实当中,公共领域的要素总是由历史迁延而来的,因此,只有版权激励下的作品类型越丰富,形式越发达,表达越多样化,由“私有”重构而来的公共领域,能越具有生机和活力,也才能使人类的文化越能得到蓬勃之发展。因此,只要我们将版权限定在一个可控的疆界,并使公共领域得以兼顾“集体和人类文化”的共同价值,那么,版权和公共领域通过时间维度,就能达成一种共生性和解。即,人类文化本身也将随着“公共领域——作品——次新公共领域——最新作品——……”以至于循环往复的运动中,实现自己的动态丰富和持续繁荣。第四章版权法上公共领域的式微。本章,笔者主要是以美国版权法的发展历史为蓝本,详细介绍了自1790年美国制定历史上的第一部版权法以来,历经1976年版权法的发展,再到1998年《千禧年数字版权法》(DMCA)的通过和是年作为美国历史上第11次延长版权保护期的《松尼·波诺法案》(CTEA)的颁行,再到20世纪晚近以来,一系列针对网络环境下版权保护法案——如《家庭录音法案》、《反电子盗窃法》等的出台,意在表明的是,美国过去两百余年版权发展的历史,实际上就是一部版权的扩张史,“而有价值的公共领域就如同是非洲的热带雨林,或者是阿拉斯加脆弱的生态系统,渐渐地从人们的观念里,随后是从事实上消失了。”建立在前述事实基础上,笔者从版权创造的“父子”比喻和“地产”隐喻之危险,“浪漫主义”作者观之错误,以及“土地公共领域”等不动产理论在版权法上的错误嫁接和版权法上保证公共领域存在的三架重要的制度马车——“独创性”规则、“思想/表达”的二分法机制和“版权保护期”制度存在的制度构造上的困境等四个维度,分析解读了版权法上公共领域日渐式微的具体原因。而通过本部分的解读,笔者认为,将版权作品当作“土地”等不动产来看待,视作者如同孕妇的子宫一般孕育了作品的诞生(这是“父子”理论的实质),将作者身份“浪漫化”,从而过分强调作者的独特天赋对作品生产的贡献,这些都严重地忽视了外部资源——公共领域对作品形成的价值,而它们都是版权法上公共领域式微的重要原因。另外,从制度构造上看,“独创性”概念假定作者“创造”了作品的所有内容,思想/表达的二分法被当作版权扩张事后正当化的工具而不再是厘定“作者领域”和“公共领域”的有效工具,以及版权是“有期限”权利的假定被任何短于无限的权利延长行为所规避等等也都放纵了版权的扩张和公共领域的衰退。而这些结论的形成,为下文版权法上公共领域的重构提供了重要的理论上的准备和智识上的前提性基础。第五章版权法上公共领域的未来。版权法上公共领域的式微,就像学者博伊尔(James Boyle)所分析的那样:“对版权问题进行经济分析时的根本性压力,不关注来源的以‘最初’作者为中心的产权模式,对作为整体的公共领域重要政治性的忽视……这些都促成了版权作品诞生的外部环境——人类‘知识公地’的消失,首先是从观念上,渐渐地是从事实上。”因此,在本章,笔者将结合前一章的分析,从理念和制度改造的两个层面入手,来重构一个版权法上公共领域的未来,具体而言,这种改造体现在以下方面:第一,充分挖掘“公共领域”之实质,并提出了一种迈向“义务”公共领域的学说。笔者注意到,尽管20世纪的晚近以来,一大批注重版权“生态主义”发展倾向的学者,找到了抵制版权扩张总的概念工具——“公共领域”的理论学说。但遗憾的是,大多数时候,该理论却没能在理想的意义上凑效。笔者认为,问题的关键就在于,学者们的见解并未充分地把握公共领域的实质,他们基本上是在一种事实,而非价值的层面上描述了它。即,他们一般都把公共领域看作为了“版权法在界定了版权人权利之后所留下来的一个自然区域”,该领域是无主的,并随时准备着被私有化的版权所侵占,或者是将“公共领域视为了是版权过了保护期的那种状态”,抑或是“公共领域是作者可以免费提取各种创作资源的自由领地”。而该些理论显然都没有注意到“公众”整体对公共领域“所有权人”的道德地位,更忽略了作者和作者之间、作者和公众之间在公共领域内“知识代偿”的价值关系。因此,如果我们想要利用“公共领域”的概念工具来达到遏止版权扩张之目的的话,我们就需要重构性地提出一种“义务公共领域的学说”,即,不仅将公共领域当作一个“作者可以免费自由提取创作资源的领地”来看待,同时,更应将其作为“作者回馈公众和其他作者的一个义务性空间”。公共领域“义务论”的提出,虽然只是一种论说上的转向,但它是具有十分重要的价值的。该种理论的提出,它不但有助于我们反思和抵制整个18世纪以来,浪漫主义作者无所不能的情怀;对近代以来,版权价值系统“对作者权利本位的无限强调和对社会公众在版权创造方面资源贡献意义的极端漠视”这样一种极左理论偏差之纠正,也都具有十分重要的意义。对此,就像美国著名知识产权学者莱斯格(Lawrence Lessig)先生所说的那样:“版权得到了过分的保护。因此,问题的关键已不在于版权‘权利’,而在于版权‘义务’,即:受保护财产的所有人使其版权通过公共领域之方式被他人正当使用的义务。”第二,提出一种迈向版权和公共领域的生态和谐的看法,并构造出一整套价值和程序性的体系来保障这二者的生态发展。笔者认为,长期以来,版权法上公共领域的式微另一个非常关键的原因,就在于我们将版权和公共领域对立起来加以看待,并认为是作者自己创造了版权作品的所有价值,因此,对版权的控制就应当随着复制技术的不断发展而达到最接近于完美无缺的程度。但显然,“版权财产和公共领域”二元分离的看法,它掩饰了“公共领域公众和作者私人之间相互联系”的真实认知。而对于科学和艺术的进步来说,“保证公共领域信息的存在和反复使用,与赋予作者版权是同样重要的”。在知识财产领域,如果我们将版权和公共领域对立起来而倾向于过分保护前者的话,它必然会扼杀人们原本期望前者所能带来的创造。因此,在笔者看来,如果我们想要重构一个版权法上公共领域的话,我们就应当重新确立起一套有关版权和公共领域关系的正确信念体系,并通过一系列民主的法律程序来加以保障。具体而言,我们首先必须构造起一套由下列命题共同组成的版权法的信念体系:第一,确信公共领域和作者领域乃版权法系统中不可或缺的共同组成部分,二者是紧密相连,不可分离的;第二,确信个体创作活动不仅取决于作者自己的努力,还取决于它和公共领域的良性关系;第三,承认每一个主体都具有创作的潜质,都具有在既定的文化传统上进行自由创新的权利;第四,承认版权作为一种必要的恶,它并不优先于公共领域而存在。相反,只有财产利益被确认为正当时,才能将信息从公有领域中排除出去。在这样一套信念体系的支撑下,再辅之以一套具体的程序性方法,比如说:首先,规定版权存在的法定主义,以使作者私域和公共领域有一个清晰的边界划分;其次,明确规定除非公共领域得到事先承认的情况下,否则,任何人都不得随意创设新的财产权利;再次,在全社会形成一个尊重公共领域的主流社会意识形态,同时在诉讼机制上允许任何人在其受侵害时,启动公益诉讼程序。最后,对公共领域的存在状态进行实时评估,并以此为基础,及时调整版权策略。笔者坚信,在一整套正确信念价值体系的指引下,并配合着前述一系列民主程序作保证,那么,一个理想的版权公共领域才能被真正建构起来。第三,注入一种与公共领域更为友好的版权哲学。笔者认为,版权法上公共领域的式微还在于,在很多的时候立法者和司法者都为版权配置了一种错误的哲学理念。即将有形财产的观念不加质疑地推及至版权法系统之上,从而,致使公共领域完全地萎缩了。但在笔者看来,有形财产的生产是不注重“因果关系史”的,有形财产权的创造也不像版权作品生产等人类精神世界的活动那样,既要强调对人类过往知识集合的尊重和依赖,也要强调当下文化体系对未来开放的必要性。因此,有财产权就非常容易走向一种“自我”封闭的极端。另外,再加之18世纪以来的“拥占性”个人主义哲学和“自然权利”理论附魅于有形财产之上,它更容易使财产法仅关注到权利人本身,而完全忽视了“他者”的存在和人类的“群已”价值性(“浪漫主义”的作者观实际上就有形财产“拥占性个人主义”在版权法上的翻版)。而如果我们将这样一套理念和方略推及至无形的版权上来时,所带来的结果,也就是前面我们所展示的:作者将肆无忌惮地以一种穷竭其他作者和社会公众同样工作的环境——公共领域的方式,来实现版权的不断扩展,从而使得一个保证更广泛创作群体存在之公共领域彻底地丧生和消失了。因此,如果我们要想版权法上公共领域获得稳定之存在,并因此而繁衍出人类文化蓬勃的生命力的话,那么,离开既有的服从于个人效用有形财产权之“自然主义”的哲学模型是非常重要的。只有让版权机制重新回到“工具主义”之立场,使其接受公共领域宿命价值之规制,让其成为信息社会的仆人而非主人,那么,我们版权法上一个理想公共领域的重构才是真正有前提保证的。本章最后,笔者还从制度构造的层面,就版权法上保证公共领域存在的三架重要的制度性马车:“独创性”规则、“思想/表达”的二分法机制和“版权保护期”制度的重构与改造进行了探讨。另外,鉴于在网络环境下,版权合同和技术措施日益表现出来的对公共领域的背叛,笔者也在制度规则的层面上就如何对二者进行规制展开了认真地探讨。笔者深信,经过理论和规则两个层面的改造转型,未来版权法上一个蓬勃发展之公共领域的建构才是可欲的!第六章版权法上公共领域的实证考察——以过了保护期的作品为研究对象前面几章,我们主要从一种抽象的视角,对版权法上的公共领域行了研究和探讨。本章,笔者主要是从一种实证主义的立场出发,以过了保护期而进入公共领域的作品(简称“公共领域作品”)为对象,试图对版权法上的公共领域的问题做进一步的考察和研究论证,笔者希望通过该种检讨活动,能引起人们对进入公共领域作品的关注,同时,以此为契机,进一步提升我们对版权法上公共领域问题的认识水平。本章,笔者着重讨论了三个问题:即进入公共领域的作品究竟是有主还是无主?进入公共领域的作品究竟能否撤回?对公共领域作品的使用究竟应当是有偿还是无偿?经过分析,笔者所得出的结论是,进入公共领域的作品是有主的,公众整体就是其所有人,反之,如果说公共领域的作品是无主的话,那么,就像学者奥乔亚(Tvler T.Ochoa)所说的那样:“它们就好比是一个失去父母的孤儿,没有人会对其生命负责;人人都将对其展开掠夺性的使用,直到它变得面容枯槁、贫瘠不堪。”而且,如果认为这些作品是无主的话,那么,当公共领域的开放性和其所代表的文化秩序受到损害时——比如说进入公共领域的作品被私人通过技术手段的方法重新加以控制,从而使公共领域不再对公众开放;或者是作品的人格利益遭到贬损,比如说有人篡改了这些作品而又没有适格的当事人来对之加以保护,从而使公共领域的文化秩序受到侵害;或者是社区之外的成员对其为不当之利用;抑或是作者的继承人滥用权利而禁止进入公共领域的作品再版,从而使公众对公共领域的接近受到限制等都将无以得到救济。因此,笔者还认为,确认“公众整体”对公共领域作品的所有人地位,它既符合我们前面所提到的“公共领域”乃人类共同营造的知识集合这样一个基本的观点,同时,它还为这些作品找到了一个真正的监管者(当然,笔者认为,很多时候,这种监管权利应信托给国家,由国家来集中运营),而这将十分有利于公共领域文化秩序的维护和保证公共领域对公众开放的确定性。其次,笔者认为,进入公共领域的作品是不可撤回的。之所以如此认为,是因为作品一旦进入公共领域之后,它就确定性地成为了一种公共财产,而如果认可公共领域的作品是可以撤回的,那就等于背弃了前面我们所说的“作者实际上是处于创作链上的,他们系一种恩惠与关联关系”的价值判断,并且,它还将因此而使市民社会的整个创作秩序及主体间的文化信诺被破坏怠尽。因此,尊重公共领域的确定性,在很大程度上就成了作者与作者之间,作者与公众之间文化资源交换关系客观守恒的必然需要。另外,本章,笔者还对权利人撤回公共领域作品的四种惯常做法作了逐一的评析和检讨,并从理论上一一指出了其危害性和对之进行有效规制的具体手段与方法。最后,笔者认为,对公共领域作品的使用应当是有偿的,即立法应建立起一个有偿公共领域的制度,具体而言,就是规定作品的利用商(其他之外的主体则可以免费使用)在利用公共领域的作品时,应支付一种公共版税。而这些版税将首先被用于奖励那些为人类的文化和艺术事业做出突出贡献的作者,用于资助那些急需帮助的天才作家和用于支持优秀作品的传播出版等。所以如此安排,是因为这不但同样有利体现作者乃一种恩惠与关联关系的价值判断,同时,它还有利于人类未来文化的多元化发展。