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真正身份犯是以特殊身份作为主体构成要件的犯罪。对于无身份者利用有身份之人实施真正身份犯的情形,由于法律对真正身份犯的主体有特殊限制,这就给追究无身份之人的刑事责任带来了困难。2009年出台的刑法修正案(七)第13条对受贿罪主体率先作出了扩张规定,将不具备国家工作人员身份的“国家工作人员近亲属及其他与该国家工作人员关系密切的人”纳入了受贿罪的主体范围,并对其受贿行为单独确定了法定刑,于此,立法将真正身份犯中无身份主体的刑事责任问题正式提上了议程。
必须首先明确,我们所说的真正身份犯只能由具备特殊身份的主体实施,针对的是单独犯罪的情形。不能由此直接得出结论:在共同犯罪的场合,无身份者也不能成为犯罪主体。我国刑法理论目前已经普遍承认了无身份者在真正身份犯中的组织犯、教唆犯和帮助犯身份。争议主要在于:无身份者能否构成真正身份犯的共同正犯,对此有肯定说、否定说与折衷说之争。
笔者认为,对此问题的解答必须于法律设定特殊身份的宗旨追本溯源。不可否认,有些犯罪只能为具有特殊身份的人实施,如徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪就只能由司法工作人员实施。但除此之外,尚有两种情况,无身份者客观上可以实施该行为,只是在单独犯罪的场合,法律不究其责或不以真正身份犯的法定刑“加重”其责,不好说在共同犯罪的场合,当他利用特殊主体实行犯罪时,法律也不以真正身份犯的主体身份追究其刑事责任,这两种情况是:(1)有些行为只有具备特殊身份的人实施,其社会危害性才能达到应受刑罚处罚的程度,如侵犯少数民族风俗习惯的行为由一般公民实施社会危害性较小,但如果由国家机关工作人员实施,就会产生恶劣的社会影响,其社会危害性才能达到犯罪的程度。(2)出于保护特定法益的目的,刑法将某种犯罪作为加重类型规定特殊身份,如,不同主体实施受贿行为可以分别成立受贿罪与非国家工作人员受贿罪,前者的法定刑重于后者。
折衷说较完整地考虑了上述情况,其观点是比较可取的。根据该说的观点,无身份者成立真正身份犯的共同正犯有一定的范围限制,笔者认为,无身份者至少在以下2种情况成立共同正犯:(1)某些复合行为的真正身份犯,无身份之人可能实施其中的手段行为,如,妇女可以实施强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”行为;(2)与一般主体犯罪在客观构成要件的行为上存在竞合关系的真正身份犯,一些职务犯罪是典型。如,挪用公款罪与挪用资金罪客观上都可以表现为挪用资金归个人使用、进行非法活动或者营利活动。
更复杂的情况是,无身份者“单方利用”有身份之人犯罪,后者对前者的存在和犯罪行为皆不知情。此时,对于无身份者如何定性产生了意见分歧,针对其中无身份者直接参与了真正身份犯实行的情况,有学者主张无身份者与特殊主体成立同时正犯,有学者认为无身份者在此成立“正犯后正犯”(扩张的间接正犯),还有学者主张将其以片面共犯论处。
笔者认为,在真正身份犯的场合,由于无身份之人欠缺真正身份犯之单独实行犯的主体资格,以单独犯罪各自论处,必然使狡猾的无身份之人逍遥法外;而间接正犯的理论虽然言之有理,但因为间接正犯理论本身的缺陷与不成熟(如,扩张的间接正犯观念将被利用者扩大解释为任何他人,违背了设立间接正犯制度的一般原理;间接正犯利用他人犯罪,他本人并不直接实行犯罪,这与无身份主体自身也参与实行犯罪的情况相左;间接正犯的刑事责任原理不利于对被利用者追究刑事责任等),如果不首先完善间接正犯理论,尤其是其中的刑事责任原则,实践中如何适用将无从谈起。因此,笔者赞同以片面共犯理论追究无身份者的刑事责任。
笔者主张,在将片面的主观联系理解为“共同故意”的特殊形式的基础上,对片面的帮助犯、教唆犯与正犯予以全面地承认。在此,承认片面共犯是一类特殊的共同犯罪,对真正身份犯中无身份者“单方利用”情形的定性就有了理论依据;根据前文中对无身份者成立真正身份犯之共犯的范围的论证,可以确定无身份者成立片面共犯的范围;还可以根据已有的一般共同犯罪的刑事责任原则,对无身份之人定罪量刑,问题可谓豁然开朗。
可以说,我们对片面共犯理论的探讨、对真正身份犯中无身份者的正犯身份的争议与界定,都是出于对其正确定罪量刑的考量,因而无身份的片面共犯的刑罚处罚问题既是本文的出发点,也是落脚点。对此,刑法修正(七)第13条的做法是,关于受贿罪,对“国家工作人员近亲属及其他与该国家工作人员关系密切的人”独立规定了法定刑,并且轻于刑法第383条、386条对国家工作人员设定的法定刑。笔者认为,没有必要通过修改分则立法的方式,对无身份主体单独规定法定刑,因为在于:无身份主体既然利用特殊主体的身份犯罪,就与他单独犯罪有了本质区别,其社会危害性丝毫不逊于特殊主体实行犯罪,因此应当与后者等量齐观,适用相同的法定刑;同时,即使不论同罪异罚是否合理,这样做也必然极大地增加立法的负担,立法难以穷尽各种具体情况,还不利于保持刑法的权威性和稳定性。更稳妥的做法是,我们在夯实已有理论基础的前提下建立独立、完整的片面共犯理论,待时机成熟时,再以适当的方式充实总则中的共同犯罪条款,如此,才能使此类问题得到妥善解决。
目前,我国对于片面共犯理论的研究远未完善,对于片面共犯的构成要件、成立范围、刑事责任原则等问题的研究还比较单薄,争议颇多。因此,对片面共犯理论的研究任重而道远。