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真正有意义的对话总是充满了睿智，浸透着“狡辩”。对话中的一来一往，有时就犹如电影中法庭上原告和被告律师的交叉盘诘，常常会比“独白”的个体文章给人以更多的刺激、更直接的知识体验、更愉悦的阅读感受和更强烈的心灵感应，当然，最重要的还是能够引发更多的思考，产生参与对话的冲动。这是我读完美国宪法学教授麦德福和中国宪政学者强世功两人对话（《司法独立与最高法院的权威》，《读书》今年第五期）后的一个强烈感受。
不过，对话也有它的弱点，这就是它在细节上往往不够准确，在一些可以深入的问题上，会因为没有把握住而一带而过，留下遗憾。麦教授和强先生的对话虽然精彩，但也未能“免俗”。至少可以进一步“死抠”若干小问题和一个大问题。
在谈到美国文化和宪政史教授MichaelKammen的大作时，麦教授称长期以来美国人把“一七八七年《费城协议》看作仿佛是神的启示”。这里的《费城协议》的英文原文是什么，作者没有给出，容易产生误解，以为又是一个什么历史性文献呢。我猜这里的英文可能是PhiladelphiaConvention，强先生想当然把它理解为《费城协议》。如果我的猜测正确的话，那么，麦教授指的是费城制宪会议（也可以写成PhiladelphiaConstitutionalConvention，Convention也有协议和章程的意思）。由于美国宪法的耐用和不朽，后人便对美国制宪先贤崇拜得五体投地，认为如果不是“神的启示”，何以五十五位制宪会议的代表可以设计出这样一个“人类大脑所能设计出的最完美的政治制度”（十九世纪英国著名开明派首相格拉斯通语）。实际上，这部宪法得以制订与其说是受到“神的启示”，毋宁说是各种利益博弈妥协的结果。因为这部宪法实在是北部自由州和南部蓄奴州、大州和小州、工商利益集团和农业种植园利益集团妥协的产物。正因为是妥协的产物，它就没能解决好美国内部的主权问题（联邦是否独占主权还是联邦和各州分享主权，或者各州保留了主权）和南方的奴隶制问题，这就为八十多年后血腥的南北战争埋下了祸根。顺便提一句，Kammen教授一九八三年曾经在南开、北大历史系等地讲学数周，大谈美国文化和宪政，笔者有幸成为听课的研究生之一，可惜，面对刚刚走出蒙昧状态不久的中国学生，Kammen只能讲一些美国宪政的ABC。有意思的是，当时中美关系尚处于蜜月时期，很多像他一样的美国大牌教授在政府的资助下纷纷来华讲学，不过，讲的几乎全是各领域中的ABC。笔者就聆听过宪政教授柯特勒（Kutler）、政治学权威达尔（Dahl）、移民研究权威汉德林（Handlin）等人的讲课和讲演。
谈及联邦政府强制执行一九五五年最高法院取消公立学校种族隔离制度的判决（布朗案）时，麦教授给出了艾森豪威尔总统的例子：他“在得克萨斯州就动用了国民卫队”。这个例子可能有误，虽然得克萨斯也出现过抵制联邦法院判决的现象，但好像没有严重到要总统动用军队的程度。而且，国民卫队（NationalGuard，通译国民警卫队）是属于州长控制的州民兵，除非紧急情况，总统一般无权征用。在联邦政府强制执行布朗案的问题上，最著名的冲突发生在阿肯色州首府小石城，也就是上届美国总统克林顿的家乡。我怀疑，麦教授想说的可能是小石城事件。这一事件被美国学者一而再再而三地引用，极具象征意义。故事是这样的，一九五七年夏，该地的教育委员会接受联邦地方法院执行布朗案的判决，允许九名黑人学生进入小石城中央高中就读。九月二日，秋季开学之际，该州民主党州长福布斯（OrvalFaubus）动用国民警卫队，封锁学校，禁止黑人学生入学。后在法院干预下，二十日福布斯撤回国民警卫队，任凭一些白人暴民捣乱。二十五日，艾森豪威尔总统忍无可忍，不得不动用美国陆军“王牌师”———一○一空降师，“占领”了小石城，维持秩序，并暂时直接控制了该州的一万名国民警卫队。“我必须维护联邦宪法，而且是采取我掌握的任何手段”！这句话出自军人出身的艾森豪威尔总统之口，的确显得掷地有声，不同凡响。在全副武装的美国大兵保护下，九名黑人学生最终得以入学。看到联邦政府的决心，南方各地抵制布朗案判决的决心开始动摇和瓦解，法院的判决得到尊重，“执行难”的问题得以缓解。
需要说明的是，这些小问题并不妨碍这篇对话想阐述的司法独立这个主题。麦教授谈到两种司法独立：第一种独立是制度上的独立；第二种独立则“体现在司法审查这样的观念之中。只有最高法院才能够解释宪法的含义”。实际上，在美国，并非只有最高法院有权解释宪法，从理论上说，任何一级联邦法院都可以行使司法审查权，都能够解释宪法。甚至可以说，立法和行政部门也都以自己独特的方式在解释宪法。显然，国会和各州通过相关立法、总统发布行政命令时，他们都认为自己所作所为是按宪法行事，绝不想干“违法”的勾当。但三权分立的精粹在于，各级立法与行政命令是否违法违宪不能由制定者自己说了算，必须由法官说了算。而法官也不能主动去说，必须在有人利益受到伤害、且上法庭控告官府的立法和命令“违法”时，才能做出裁定。因为涉及宪法的案件都是美国式的“大案要案”，通常最终都会上诉到最高法院，于是，最高法院便成为宪法的最终解释者。
接下来的问题，就涉及到了美国宪政中一个极有意思的问题，也是典型的美国问题：法院的最终权威从何而来，或者更明确地说，凭什么法院的法官对法律、特别是宪法的解释就比立法者（国会和总统，因为总统实际上掌握着法案的提出，且所有法律须经其签署而生效，故也可以视之为立法者）更有权威？麦教授自问自答道：“为什么将这些（涉及法律的）判断问题交给了法官而不是人民代表呢？对于具体的纠纷而言，这个问题的答案就在于我们不想引入政治考虑。”在这里，他没有说明为什么不引入“政治考虑”。据我的理解，这可能有两个原因，一是付诸于民意代表（立法部门），成本太高，因为立法部门往往是政府各部门中效率最低的；二是政治考虑最简单的办法便是付诸选票，结果就会出现美国人最担心的“多数暴政”。
麦教授紧接着又承认，这个回答只能说明，在解决具体的争议上，法官有比较优势，而在涉及解释法律时，即“人民宣布的法律的含义是什么？”时，这个“不想引入政治考虑”的回答“并不是一个好的回答”。显然，在这里，法官并没有比较优势，他总不能说他比立法者本人还清楚法律的原意吧。为此，麦教授在这里区分了两种情形。第一种情形：如果是一般的立法，由法院来解决法律模糊含义不会带来太大的麻烦“因为法院最后的理解总是可以由立法机构加以修正的”，难办的是第二种情形：“如果这样的法律涉及到了宪法，那就是众所周知的反多数难题（thecounter－majoritariandifficulty）”。
正是这个反多数难题触及了美国宪政的本质和困境。因为立法是现时多数人民意志的表达，凭什么法官就可以根据自己对宪法的理解来判定它违宪无效？最高法院的这一被称为司法审查的做法并不是美国宪法规定的，而是在一八○三年著名的马伯里诉麦迪逊案中，由首席大法官约翰·马歇尔自己给自己争来的！在美国历史上，这一权力曾经不断受到立法和行政的质疑、甚至是挑战。最有名的一次发生在二十世纪三十年代。当时美国陷入了难以摆脱的经济大萧条，市场基本失灵。罗斯福总统不得不采取政府干预政策，这就是所谓大“新政（NewDeal）”。新政虽受到国会和民众绝对多数的支持，但却受到最高法院保守派大法官对其合宪性的质疑，一而再再而三地宣布新政立法违宪。面对最高法院“无情无义”，罗斯福怒不可遏，指责说：“最高法院目前的所作所为已不是司法机构，而是制定政策的机构。”民选的国会正在努力使美国人民“免于灾难”，而最高法院“却要人们怀疑国会的这种能力”。他明确告诉美国民众，他的责任就是“把宪法从法院中拯救出来，同时也把法院从他自身中拯救出来”。于是，借口减轻年迈大法官的工作压力，罗斯福建议国会通过法律，规定只要大法官年逾七旬且任期超过十年，总统就可加派一位新的大法官，最多加派六人，以此来改组最高法院。总统对大法官的提名权，和国会对罗斯福新政的支持，将意味着罗斯福可以把自己信任的六人用“掺沙子”的办法送进最高法院。
但美国历史上毕竟只有一个罗斯福，经济大萧条也只有三十年代那一次，绝大多数总统在绝大多数情况下都是屈从最高法院的意志。从逻辑上说，最高法院的反多数做法是站不住脚的：其一，如果现时性的立法真的违背了历时性宪法的原意，那么，民众及其代言人仍然可以振振有词地辩解，凭什么一个代表现在多数人意志的立法要服从于由五十五位白种男人制定的又老又旧的宪法？二百二十多年前那些制定宪法的人，或者再算上批准宪法的人，其人数充其量不过十几万，这个数字比起美国今天两亿八千万人口来，实在是微不足道，凭什么这些小撮死人的意志至今仍然要决定美国芸芸众生的现代命运？其二，如果“祖宗之法”真的不能改变，人民必须生活和服从于传统的话，那么，凭什么要有九个七老八十的大法官来决定多数人同意的法律是否违宪，凭什么没有经过民选、且终生任职的大法官可以超越代表多数人利益的立法机构，说宪法是啥就是啥呢？如果他们“假传圣旨“，民众为什么也不得不忍受呢（除非通过比登天还难的修宪程序）？
面对这一无法解决的反多数难题，大法官和宪政学者的回答大概是：“历来如此”！正如霍姆斯大法官在其名著《普通法》中开篇指出的那样，“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。没有比美国人二百多年的经验更使他们相信，久经考验的最高法院、绝非一帆风顺的宪政实践比政治的逻辑更能保证其基本的自由和权利。而那些以维护宪法为己任的大法官们，正是在总结前人丰富的法治经验上，获得了灵感和智慧。读读那些大法官的著名判决书，不论是代表法庭的多数意见（opinionofthecourt），还是支持判决的补充意见(concurringopinions，也可称附加意见)，或是不同意判决决定的异议（dissentingopinion），那种丝毫不亚于法学名著的爬梳整理、旁征博引，将让你感到什么叫逻辑严谨，什么叫敬畏知识，什么叫尊重前人，什么叫一丝不苟。
如麦教授所云，“他们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧是一种知识。智慧意味着做出审慎的判断”。因为有智慧，大法官才会在别人批评他们“宪法是什么，法官们说了算”时，开诚布公地承认自己的局限：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”（杰克逊大法官语，一九四一——一九五四年任职）针对强先生因为法官并非真理的发现者，进而质疑法官权威的来源，麦教授的回应非常精彩：“在我看来，法官解决社会问题和保护政治社会秩序并不是对更高权威的回答，更高的权威不是上帝，而是人民的权利和利益。”虽然目前这句话有歧义，但是，人民的权利和利益是“更高的权威”却是毋庸置疑的。但读者诸君肯定还会问，为什么在“解决社会问题和保护政治社会秩序”上，是法官，而不是民选的民意代表能够更好地答复“更高权威”呢？前面提到的那位杰克逊大法官对此曾有过精彩的论述。在四十年代耶和华教徒国旗致敬案中，杰克逊代表法庭表达了这样的信念：宪法“《权利法案》的根本目的是，使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果”。
如果说，当年美国制宪先贤制定宪法时，限制立法权力、加强司法权力；明确宪法权威，强化修宪难度，有保护他们所代表的少数精英利益这样私心的话，那么，在经历了十八世纪法国大革命和二十世纪以人民的名义行使的左右两种极权主义的暴虐后，人们不能不认识到，保护少数实际上也就是保护多数，因为多和少只有量的差别，随时都会转换，而且，就生命的意义来说，多和少并没有质的不同。不论是保护少数还是保护多数，历史经验都告诉我们，最靠得住的还是道貌岸然的法官，而不是哗众取宠的竞选政客。虽然从理论上说，法院也是政府的一个部门，也不能排除“冤假错案”的可能性，但是，相比立法和行政两大部门来说，就对民众权利的潜在威胁而言，它却是“危险最少的部门”，用美国制宪先贤之一、《联邦党人文集》的主要作者汉密尔顿的话说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。
就美国的宪政实践而言，确实提出了令人困惑的悖论：非民选的法官往往比民选的立法机构和行政首脑更好地保护了民众的权利。实际上，在这个问题成堆的世界上，很难找得到合法、合理又合情的最佳方案，所能指望的只是最切合实际的解决，而历史已经并且正在证明法律的解决要比其他诸如武力、革命、强人或道德等合理或合情的解决办法，对广大民众更为有利。霍姆斯曾经说过这样的令人深思的话：“我们需要学会超越我们自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西。”在我看来，这些“我们曾经珍视的东西”中，可能就有民主的神话，意识形态的迷信和宪政的无所不能。
（文中的所有直接引语均选自任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程：影响美国的二十五个司法大案》，中国法制出版社二○○三年版）
不过，对话也有它的弱点，这就是它在细节上往往不够准确，在一些可以深入的问题上，会因为没有把握住而一带而过，留下遗憾。麦教授和强先生的对话虽然精彩，但也未能“免俗”。至少可以进一步“死抠”若干小问题和一个大问题。
在谈到美国文化和宪政史教授MichaelKammen的大作时，麦教授称长期以来美国人把“一七八七年《费城协议》看作仿佛是神的启示”。这里的《费城协议》的英文原文是什么，作者没有给出，容易产生误解，以为又是一个什么历史性文献呢。我猜这里的英文可能是PhiladelphiaConvention，强先生想当然把它理解为《费城协议》。如果我的猜测正确的话，那么，麦教授指的是费城制宪会议（也可以写成PhiladelphiaConstitutionalConvention，Convention也有协议和章程的意思）。由于美国宪法的耐用和不朽，后人便对美国制宪先贤崇拜得五体投地，认为如果不是“神的启示”，何以五十五位制宪会议的代表可以设计出这样一个“人类大脑所能设计出的最完美的政治制度”（十九世纪英国著名开明派首相格拉斯通语）。实际上，这部宪法得以制订与其说是受到“神的启示”，毋宁说是各种利益博弈妥协的结果。因为这部宪法实在是北部自由州和南部蓄奴州、大州和小州、工商利益集团和农业种植园利益集团妥协的产物。正因为是妥协的产物，它就没能解决好美国内部的主权问题（联邦是否独占主权还是联邦和各州分享主权，或者各州保留了主权）和南方的奴隶制问题，这就为八十多年后血腥的南北战争埋下了祸根。顺便提一句，Kammen教授一九八三年曾经在南开、北大历史系等地讲学数周，大谈美国文化和宪政，笔者有幸成为听课的研究生之一，可惜，面对刚刚走出蒙昧状态不久的中国学生，Kammen只能讲一些美国宪政的ABC。有意思的是，当时中美关系尚处于蜜月时期，很多像他一样的美国大牌教授在政府的资助下纷纷来华讲学，不过，讲的几乎全是各领域中的ABC。笔者就聆听过宪政教授柯特勒（Kutler）、政治学权威达尔（Dahl）、移民研究权威汉德林（Handlin）等人的讲课和讲演。
谈及联邦政府强制执行一九五五年最高法院取消公立学校种族隔离制度的判决（布朗案）时，麦教授给出了艾森豪威尔总统的例子：他“在得克萨斯州就动用了国民卫队”。这个例子可能有误，虽然得克萨斯也出现过抵制联邦法院判决的现象，但好像没有严重到要总统动用军队的程度。而且，国民卫队（NationalGuard，通译国民警卫队）是属于州长控制的州民兵，除非紧急情况，总统一般无权征用。在联邦政府强制执行布朗案的问题上，最著名的冲突发生在阿肯色州首府小石城，也就是上届美国总统克林顿的家乡。我怀疑，麦教授想说的可能是小石城事件。这一事件被美国学者一而再再而三地引用，极具象征意义。故事是这样的，一九五七年夏，该地的教育委员会接受联邦地方法院执行布朗案的判决，允许九名黑人学生进入小石城中央高中就读。九月二日，秋季开学之际，该州民主党州长福布斯（OrvalFaubus）动用国民警卫队，封锁学校，禁止黑人学生入学。后在法院干预下，二十日福布斯撤回国民警卫队，任凭一些白人暴民捣乱。二十五日，艾森豪威尔总统忍无可忍，不得不动用美国陆军“王牌师”———一○一空降师，“占领”了小石城，维持秩序，并暂时直接控制了该州的一万名国民警卫队。“我必须维护联邦宪法，而且是采取我掌握的任何手段”！这句话出自军人出身的艾森豪威尔总统之口，的确显得掷地有声，不同凡响。在全副武装的美国大兵保护下，九名黑人学生最终得以入学。看到联邦政府的决心，南方各地抵制布朗案判决的决心开始动摇和瓦解，法院的判决得到尊重，“执行难”的问题得以缓解。
需要说明的是，这些小问题并不妨碍这篇对话想阐述的司法独立这个主题。麦教授谈到两种司法独立：第一种独立是制度上的独立；第二种独立则“体现在司法审查这样的观念之中。只有最高法院才能够解释宪法的含义”。实际上，在美国，并非只有最高法院有权解释宪法，从理论上说，任何一级联邦法院都可以行使司法审查权，都能够解释宪法。甚至可以说，立法和行政部门也都以自己独特的方式在解释宪法。显然，国会和各州通过相关立法、总统发布行政命令时，他们都认为自己所作所为是按宪法行事，绝不想干“违法”的勾当。但三权分立的精粹在于，各级立法与行政命令是否违法违宪不能由制定者自己说了算，必须由法官说了算。而法官也不能主动去说，必须在有人利益受到伤害、且上法庭控告官府的立法和命令“违法”时，才能做出裁定。因为涉及宪法的案件都是美国式的“大案要案”，通常最终都会上诉到最高法院，于是，最高法院便成为宪法的最终解释者。
接下来的问题，就涉及到了美国宪政中一个极有意思的问题，也是典型的美国问题：法院的最终权威从何而来，或者更明确地说，凭什么法院的法官对法律、特别是宪法的解释就比立法者（国会和总统，因为总统实际上掌握着法案的提出，且所有法律须经其签署而生效，故也可以视之为立法者）更有权威？麦教授自问自答道：“为什么将这些（涉及法律的）判断问题交给了法官而不是人民代表呢？对于具体的纠纷而言，这个问题的答案就在于我们不想引入政治考虑。”在这里，他没有说明为什么不引入“政治考虑”。据我的理解，这可能有两个原因，一是付诸于民意代表（立法部门），成本太高，因为立法部门往往是政府各部门中效率最低的；二是政治考虑最简单的办法便是付诸选票，结果就会出现美国人最担心的“多数暴政”。
麦教授紧接着又承认，这个回答只能说明，在解决具体的争议上，法官有比较优势，而在涉及解释法律时，即“人民宣布的法律的含义是什么？”时，这个“不想引入政治考虑”的回答“并不是一个好的回答”。显然，在这里，法官并没有比较优势，他总不能说他比立法者本人还清楚法律的原意吧。为此，麦教授在这里区分了两种情形。第一种情形：如果是一般的立法，由法院来解决法律模糊含义不会带来太大的麻烦“因为法院最后的理解总是可以由立法机构加以修正的”，难办的是第二种情形：“如果这样的法律涉及到了宪法，那就是众所周知的反多数难题（thecounter－majoritariandifficulty）”。
正是这个反多数难题触及了美国宪政的本质和困境。因为立法是现时多数人民意志的表达，凭什么法官就可以根据自己对宪法的理解来判定它违宪无效？最高法院的这一被称为司法审查的做法并不是美国宪法规定的，而是在一八○三年著名的马伯里诉麦迪逊案中，由首席大法官约翰·马歇尔自己给自己争来的！在美国历史上，这一权力曾经不断受到立法和行政的质疑、甚至是挑战。最有名的一次发生在二十世纪三十年代。当时美国陷入了难以摆脱的经济大萧条，市场基本失灵。罗斯福总统不得不采取政府干预政策，这就是所谓大“新政（NewDeal）”。新政虽受到国会和民众绝对多数的支持，但却受到最高法院保守派大法官对其合宪性的质疑，一而再再而三地宣布新政立法违宪。面对最高法院“无情无义”，罗斯福怒不可遏，指责说：“最高法院目前的所作所为已不是司法机构，而是制定政策的机构。”民选的国会正在努力使美国人民“免于灾难”，而最高法院“却要人们怀疑国会的这种能力”。他明确告诉美国民众，他的责任就是“把宪法从法院中拯救出来，同时也把法院从他自身中拯救出来”。于是，借口减轻年迈大法官的工作压力，罗斯福建议国会通过法律，规定只要大法官年逾七旬且任期超过十年，总统就可加派一位新的大法官，最多加派六人，以此来改组最高法院。总统对大法官的提名权，和国会对罗斯福新政的支持，将意味着罗斯福可以把自己信任的六人用“掺沙子”的办法送进最高法院。
但美国历史上毕竟只有一个罗斯福，经济大萧条也只有三十年代那一次，绝大多数总统在绝大多数情况下都是屈从最高法院的意志。从逻辑上说，最高法院的反多数做法是站不住脚的：其一，如果现时性的立法真的违背了历时性宪法的原意，那么，民众及其代言人仍然可以振振有词地辩解，凭什么一个代表现在多数人意志的立法要服从于由五十五位白种男人制定的又老又旧的宪法？二百二十多年前那些制定宪法的人，或者再算上批准宪法的人，其人数充其量不过十几万，这个数字比起美国今天两亿八千万人口来，实在是微不足道，凭什么这些小撮死人的意志至今仍然要决定美国芸芸众生的现代命运？其二，如果“祖宗之法”真的不能改变，人民必须生活和服从于传统的话，那么，凭什么要有九个七老八十的大法官来决定多数人同意的法律是否违宪，凭什么没有经过民选、且终生任职的大法官可以超越代表多数人利益的立法机构，说宪法是啥就是啥呢？如果他们“假传圣旨“，民众为什么也不得不忍受呢（除非通过比登天还难的修宪程序）？
面对这一无法解决的反多数难题，大法官和宪政学者的回答大概是：“历来如此”！正如霍姆斯大法官在其名著《普通法》中开篇指出的那样，“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。没有比美国人二百多年的经验更使他们相信，久经考验的最高法院、绝非一帆风顺的宪政实践比政治的逻辑更能保证其基本的自由和权利。而那些以维护宪法为己任的大法官们，正是在总结前人丰富的法治经验上，获得了灵感和智慧。读读那些大法官的著名判决书，不论是代表法庭的多数意见（opinionofthecourt），还是支持判决的补充意见(concurringopinions，也可称附加意见)，或是不同意判决决定的异议（dissentingopinion），那种丝毫不亚于法学名著的爬梳整理、旁征博引，将让你感到什么叫逻辑严谨，什么叫敬畏知识，什么叫尊重前人，什么叫一丝不苟。
如麦教授所云，“他们的法律训练和他们作为法官对自身角色的适应使他们尤其具有智慧。智慧并不在于获得真理。智慧是一种知识。智慧意味着做出审慎的判断”。因为有智慧，大法官才会在别人批评他们“宪法是什么，法官们说了算”时，开诚布公地承认自己的局限：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”（杰克逊大法官语，一九四一——一九五四年任职）针对强先生因为法官并非真理的发现者，进而质疑法官权威的来源，麦教授的回应非常精彩：“在我看来，法官解决社会问题和保护政治社会秩序并不是对更高权威的回答，更高的权威不是上帝，而是人民的权利和利益。”虽然目前这句话有歧义，但是，人民的权利和利益是“更高的权威”却是毋庸置疑的。但读者诸君肯定还会问，为什么在“解决社会问题和保护政治社会秩序”上，是法官，而不是民选的民意代表能够更好地答复“更高权威”呢？前面提到的那位杰克逊大法官对此曾有过精彩的论述。在四十年代耶和华教徒国旗致敬案中，杰克逊代表法庭表达了这样的信念：宪法“《权利法案》的根本目的是，使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人的对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利以及其他基本权利是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果”。
如果说，当年美国制宪先贤制定宪法时，限制立法权力、加强司法权力；明确宪法权威，强化修宪难度，有保护他们所代表的少数精英利益这样私心的话，那么，在经历了十八世纪法国大革命和二十世纪以人民的名义行使的左右两种极权主义的暴虐后，人们不能不认识到，保护少数实际上也就是保护多数，因为多和少只有量的差别，随时都会转换，而且，就生命的意义来说，多和少并没有质的不同。不论是保护少数还是保护多数，历史经验都告诉我们，最靠得住的还是道貌岸然的法官，而不是哗众取宠的竞选政客。虽然从理论上说，法院也是政府的一个部门，也不能排除“冤假错案”的可能性，但是，相比立法和行政两大部门来说，就对民众权利的潜在威胁而言，它却是“危险最少的部门”，用美国制宪先贤之一、《联邦党人文集》的主要作者汉密尔顿的话说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。
就美国的宪政实践而言，确实提出了令人困惑的悖论：非民选的法官往往比民选的立法机构和行政首脑更好地保护了民众的权利。实际上，在这个问题成堆的世界上，很难找得到合法、合理又合情的最佳方案，所能指望的只是最切合实际的解决，而历史已经并且正在证明法律的解决要比其他诸如武力、革命、强人或道德等合理或合情的解决办法，对广大民众更为有利。霍姆斯曾经说过这样的令人深思的话：“我们需要学会超越我们自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西。”在我看来，这些“我们曾经珍视的东西”中，可能就有民主的神话，意识形态的迷信和宪政的无所不能。
（文中的所有直接引语均选自任东来、陈伟、白雪峰等著：《美国宪政历程：影响美国的二十五个司法大案》，中国法制出版社二○○三年版）