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摘要：在工程建设领域，按照国家建设工程管理法规的规定，施工总承包单位可以将其承揽的非主体工程进行分包。但是，在实践中，工程分包也是最容易发生法律纠纷的一个事项。本文结合近年来工程分包合同管理的实践，针对建设工程分包合同风险做简要剖析，提出如何作好风险的预防和控制措施。
关键词：建设工程分包合同;法律风险;预防和控制
抚顺石化工程建设有限公司是一家具有石油化工建设工程总承包二级资质的大型建筑安装施工企业。近年来，公司作为总承包商承揽了很多大型建筑安装工程，在完成这些工程时，鉴于工期紧张，公司按照规定将其承揽的非主体工程进行分包施工。据统计，近五年来的分包合同发生了十多起法律纠纷案件。这些纠纷案件的发生，给公司造成了很大的经济损失，也影响了公司的社会形象。为了今后更好的管理工程分包工作，我们结合近年来工程分包合同管理的实践，针对建设工程分包合同风险做简要剖析，提出如何作好法律风险的预防和控制措施。
一、建设工程分包合同法律风险产生的原因和主要表现形式
建设工程分包合同法律风险的情况是多样化的，但从近五年来公司工程分包合同纠纷案件发生的原因看，建设工程分包合同法律风险的主要表现在以下几方面：
1、 分包单位无资质挂靠问题。总承包企业现在使用的分包单位，很多实质上都是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人，被挂靠单位只收取管理费，不负责实际管理。一旦挂靠的个人出现问题，被挂靠单位便互相推诿，导致问题迟迟得不到解决，按照国家法律规定，造成的损失最终只能由建设施工企业来承担连带责任。
2、分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理业务。因总承包企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定，常常将分包单位编入总承包企业内部单位，对外宣称为总承包企业某施工队，而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时出于不同目的，也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同，这就会产生一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业被迫承担相应合同义务的法律后果。
3、付款控制不严，引发雇佣工的工资问题。雇佣工的付款问题，国家和各地政府对此均有明确的规定，但个别项目在支付进度款时，没有履行监督或审查分包单位支付雇佣工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有雇佣工工资被拖欠的问题存在，按照国家政策规定，总承包企业对这类问题必须承担连带责任，可能被迫支付被分包单位拖欠的雇佣工工资。
4、分包单位转包或再分包。把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包在一般情况下是可以分包的，分包合同示范文本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定，但是仍有分包单位再分包的现象发生，导致实际履约主体转移，出现法律纠纷问题。
5、内部控制措施缺失。由于企业规章制度多数是在原有经验的基础上总结归纳形成的，没有对分包施工遇到的具体问题做出制度规定，加之管理人员执行制度不到位，导致对风险的控制措施缺失，进而引发分包合同管理风险。
以上这五个方面是建设工程分包合同产生法律风险的主要原因和表现形式。为了预防和控制风险，近年来我们按照“事前控制、事中控制和事后控制”的三控原理，结合工程施工实际，在建设工程分包合同管理上有的放矢的进行预防和控制工作。
二、建设工程分包合同法律风险的预防和控制措施
1、做好分包合同管理的事前控制。建设工程分包时必须选择适格分包人。依法选择合格的分包人，是签订、履行建设工程分包合同，完成工程项目建设的关键。实践中，总包人一定要做好尽职调查工作：一是对分包人主体资格的审查，因为分包人的主体资格直接关系到工程分包合同的效力问题，要审查包括企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料，有效解决违法分包问题;二是对分包人实际施工能力的审查，对分包人实施多级审查，对其施工能力实行年检制度，严格分包人的市场准入;三是对人员的资格审查，审查其法定代表人（项目负责人）的诚信度，审查作业人员的资格是否是具备现场作业保证施工質量和安全的能力，审查他们是否是分包企业临时雇佣的人员。这些是在合同签订前需要完成的预防措施。做好这项工作，就能将风险控制在一个可控的范围内。
2、依法签订分包合同，是防控建设工程项目违法分包法律风险的重要抓手。建设工程总承包人或承包人在签订工程分包、劳务分包合同时，最好使用相关工程专业分包、劳务分包合同示范文本，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照企业有关合同管理制度，经企业法人员审查后签订。在签订分包合同时应当有意识地约定对自己有利的纠纷解决管辖机构，并确保争议解决条款约定合法有效，避免给企业造成损失。这是合同管理的事中控制措施。
3、做好事后控制。对合同风险发生后，要及时搜集有力的证据，告诫合同履行过程中的参与人员，保存证据，严禁出具利于合同项对方的证据，依据法律手段，通过诉讼、仲裁来维护企业利益。
4、建立工程建设法律风险防控制度体系。要做好法律风险识别评估，对工程建设项目业务工作流程进行详细梳理，按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制程序进行规范运作流程，编制工程项目建设领域“法律风险识别分析及防范”制度，形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的一整套运作流程，严格落实岗位责任制，进而做到有效的防控化解法律风险。
总之，建设工程分包合同的法律风险是很容易发生的，风险发生后给企业造成的损失也是很沉重的。通过我们这些年的风险管理实践证明，只要我们分包时选择适格分包人，依法签订分包合同，严格履行规章制度，健全法律风险防控制度体系，工程分包合同的法律风险就可以做到有效的预防和控制。
参考文献：
[1]《中华人秘共和国建筑法》.
[2]《中华人秘共和国合同法》.
[3]《建筑企业资质管理规定》.
（作者单位：抚顺石化工程建设有限公司）
关键词：建设工程分包合同;法律风险;预防和控制
抚顺石化工程建设有限公司是一家具有石油化工建设工程总承包二级资质的大型建筑安装施工企业。近年来，公司作为总承包商承揽了很多大型建筑安装工程，在完成这些工程时，鉴于工期紧张，公司按照规定将其承揽的非主体工程进行分包施工。据统计，近五年来的分包合同发生了十多起法律纠纷案件。这些纠纷案件的发生，给公司造成了很大的经济损失，也影响了公司的社会形象。为了今后更好的管理工程分包工作，我们结合近年来工程分包合同管理的实践，针对建设工程分包合同风险做简要剖析，提出如何作好法律风险的预防和控制措施。
一、建设工程分包合同法律风险产生的原因和主要表现形式
建设工程分包合同法律风险的情况是多样化的，但从近五年来公司工程分包合同纠纷案件发生的原因看，建设工程分包合同法律风险的主要表现在以下几方面：
1、 分包单位无资质挂靠问题。总承包企业现在使用的分包单位，很多实质上都是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人，被挂靠单位只收取管理费，不负责实际管理。一旦挂靠的个人出现问题，被挂靠单位便互相推诿，导致问题迟迟得不到解决，按照国家法律规定，造成的损失最终只能由建设施工企业来承担连带责任。
2、分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理业务。因总承包企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定，常常将分包单位编入总承包企业内部单位，对外宣称为总承包企业某施工队，而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时出于不同目的，也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同，这就会产生一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业被迫承担相应合同义务的法律后果。
3、付款控制不严，引发雇佣工的工资问题。雇佣工的付款问题，国家和各地政府对此均有明确的规定，但个别项目在支付进度款时，没有履行监督或审查分包单位支付雇佣工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有雇佣工工资被拖欠的问题存在，按照国家政策规定，总承包企业对这类问题必须承担连带责任，可能被迫支付被分包单位拖欠的雇佣工工资。
4、分包单位转包或再分包。把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包在一般情况下是可以分包的，分包合同示范文本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定，但是仍有分包单位再分包的现象发生，导致实际履约主体转移，出现法律纠纷问题。
5、内部控制措施缺失。由于企业规章制度多数是在原有经验的基础上总结归纳形成的，没有对分包施工遇到的具体问题做出制度规定，加之管理人员执行制度不到位，导致对风险的控制措施缺失，进而引发分包合同管理风险。
以上这五个方面是建设工程分包合同产生法律风险的主要原因和表现形式。为了预防和控制风险，近年来我们按照“事前控制、事中控制和事后控制”的三控原理，结合工程施工实际，在建设工程分包合同管理上有的放矢的进行预防和控制工作。
二、建设工程分包合同法律风险的预防和控制措施
1、做好分包合同管理的事前控制。建设工程分包时必须选择适格分包人。依法选择合格的分包人，是签订、履行建设工程分包合同，完成工程项目建设的关键。实践中，总包人一定要做好尽职调查工作：一是对分包人主体资格的审查，因为分包人的主体资格直接关系到工程分包合同的效力问题，要审查包括企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料，有效解决违法分包问题;二是对分包人实际施工能力的审查，对分包人实施多级审查，对其施工能力实行年检制度，严格分包人的市场准入;三是对人员的资格审查，审查其法定代表人（项目负责人）的诚信度，审查作业人员的资格是否是具备现场作业保证施工質量和安全的能力，审查他们是否是分包企业临时雇佣的人员。这些是在合同签订前需要完成的预防措施。做好这项工作，就能将风险控制在一个可控的范围内。
2、依法签订分包合同，是防控建设工程项目违法分包法律风险的重要抓手。建设工程总承包人或承包人在签订工程分包、劳务分包合同时，最好使用相关工程专业分包、劳务分包合同示范文本，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照企业有关合同管理制度，经企业法人员审查后签订。在签订分包合同时应当有意识地约定对自己有利的纠纷解决管辖机构，并确保争议解决条款约定合法有效，避免给企业造成损失。这是合同管理的事中控制措施。
3、做好事后控制。对合同风险发生后，要及时搜集有力的证据，告诫合同履行过程中的参与人员，保存证据，严禁出具利于合同项对方的证据，依据法律手段，通过诉讼、仲裁来维护企业利益。
4、建立工程建设法律风险防控制度体系。要做好法律风险识别评估，对工程建设项目业务工作流程进行详细梳理，按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制程序进行规范运作流程，编制工程项目建设领域“法律风险识别分析及防范”制度，形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的一整套运作流程，严格落实岗位责任制，进而做到有效的防控化解法律风险。
总之，建设工程分包合同的法律风险是很容易发生的，风险发生后给企业造成的损失也是很沉重的。通过我们这些年的风险管理实践证明，只要我们分包时选择适格分包人，依法签订分包合同，严格履行规章制度，健全法律风险防控制度体系，工程分包合同的法律风险就可以做到有效的预防和控制。
参考文献：
[1]《中华人秘共和国建筑法》.
[2]《中华人秘共和国合同法》.
[3]《建筑企业资质管理规定》.
（作者单位：抚顺石化工程建设有限公司）