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摘 要：我国劳动法对退休人员返聘的法律性质尚无明确统一规定。本文通过判例大数据研究，寻找裁判原因，明确司法趋势，最后得出研究结论。
关键词：退休人员；返聘；法律性质
一、判例研究的方法
首先，从法律规范的梳理中，界定法律问题，发现法律漏洞，明确自己对该法律问题的预期。其次，考虑可以利用的有效资源，即有效的判例检索工具。再次，注重时间和空间的连续性，寻找最新最全的判例，进行大数据分析。最后，从大数据分析之中，明确司法趋势，掌握司法标准，得出研究结论。
二、立法现状
（一）规范梳理
《劳动法》第73条规定：劳动者退休的，依法享受社会保险待遇。《劳动合同法》第44条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是，《劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的 ，劳动合同终止。
《劳动法解释（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高院的司法解释，实质上是以“享受养老保险待遇或领取退休金”为界限，作为区分劳务关系和劳动关系的标准。然而，《广东省劳动人事争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
（二）規范解析
1.基本法层面缺乏统一立法
《劳动合同法》第44条和《实施条例》第21条在文义上造成司法适用的混乱，两者对于劳动合同终止的时间界限规定不一致。如果上位法不能是对退休返聘法律关系的属性做出明确规定，将不利于社会关系的稳定。
2.法律规制出现“真空地带”
《社会保险法》第16条第1款规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。如果适用《实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，但未参加基本养老保险或者缴费年限不足，达到法定退休年龄的人员是否与用人单位存在劳动关系，法律并没有明确规定。
3.劳动法制带有“地方色彩”
粤高法（2012）284号文件第11条显然与最高院司法解释的规定不一致，但是判例研究表明该条款已经成为广东省处理退休返聘纠纷的重要依据。
三、判例研究
（一）司法判决
检索工具：中国裁判文书网；全文检索词：退休人员返聘；案由：民事案由；案件类型：判决书；裁判日期：2014-01-01 TO 2016-03-22，同案合并后共34个判例。
判例认定“是”“否”与用人单位存在劳动关系：
在34个有效判例中，被认定为“是”与用人单位存在劳动关系的判例共7个，占比21%。未被认定与用人单位存在劳动关系的，即认定存在劳务关系的判例共27个，占比79%。
通过整理以上数据发现：
（1）审判实践中往往将退休返聘的法律性质认定为劳务关系，双方权利义务应受民事法律法规的调整，而不受劳动法规制。
（2）在认定是劳务关系的裁判中，普遍适用合同法调整，特别是依据《合同法》第107条和第109条的等价有偿原则，保障返聘人员获取劳务报酬的权利。
（二）裁判原因
认定“是”劳动关系的裁判原因：
（1）已经达到法定退休年龄，未开始享受养老保险或领取退休金。
（2）尚未达到法定退休年龄，双方签订劳动合同。
（3）尚未达到法定退休年龄，双方签订劳动合同，达到法定退休年龄后，一直与用人单位保持用工关系。
未被认定存在劳动关系的裁判原因：
（1）已经达到法定退休年龄，与用人单位签订退休返聘合同或形成事实上的劳务关系。
（2）双方签订《劳务合作协议书》，意思表示真实，内容合法。
（3）已经达到法定退休年龄，并且开始享受养老保险。
（三）劳动关系和劳务关系的界限
删去“法院认定当事人未达到法定退休年龄”的3个判例，在31个有效判例中，法院明确说明审查“是否开始享受养老保险待遇或领取退休金”，并以此作为区分劳务关系和劳动关系的界限和分水岭的判例共10个，占比32.26%。沒有审查“是否享受养老保险或领取退休金”，而仅仅以属于离退休人员，在退休后工作不受劳动法调整，认定退休返聘用工关系为劳务关系的判例共19个，占比61.29%。
通过上述整理可以看出：
（1）司法实践中，法院往往会以退休返聘人员不具备劳动法上的年龄标准，而致使主体资格不完善，将其排除在劳动关系之外，认定退休返聘用工性质为劳务关系。
（2）依据最高院司法解释，达到法定退休年龄的劳动者，在开始享受养老保险或领取退休金后，按照劳务关系处理。但是审判实践中采用这一标准，界定劳动关系和劳务关系的比重并不高。
四、研究结论
首先，从法律适用标准来看，是采用“达到法定退休年龄”的年龄标准，还是以“是否享受养老保险待遇或领取退休金”作为标准界定退休返聘的法律属性。我国劳动基本法层面没有明确规定，地方立法各异，导致多数退休返聘者的权益缺乏有力的保障，特别是工资、工伤、正常休假缺乏正规的法律支持。
其次，从审判实践来看，《劳动法解释（三）》第7条没有广泛适用。法院以“是否享受养老保险或领取退休金”作为区分劳务关系和劳动关系的分水岭，所占比重并不高。实践中往往以年龄标准，排除返聘者的劳动主体资格，适用民事法律关系调整。
最后，从劳动立法宗旨分析，劳动法的精神旨在对处于弱势地位的劳动者进行倾斜性保护。当劳动者没有享受养老保险或领取退休金时，依然没有摆脱劳动者的弱势地位特征，参加“劳动”也是为了满足基本的生活需要，应该受到劳动法保护。因此，在目前劳动基本法尚未对退休返聘法律关系作出明确规定之前，《劳动法解释（三）》第7条的规定是具有合理性的，对返聘者权益进行了一定程度的保护。
参考文献：
[1]周莉，唐慕怡，江雪松.老龄劳动者的工伤保险待遇法理判解[J].学理论，2015，（9）.P.80.
[2]葛书环.退休人员返聘后的法律地位[J].佳木斯大学社会科学学报，2014，（5）.P.53.
[3]何伦坤.返聘的劳动法规制研究[J].理论学刊，2010，（5）.P.91.
作者简介：
张娟（1993～），女，汉族，陕西咸阳人，西北政法大学经济法学院2015级硕士研究生。
关键词：退休人员；返聘；法律性质
一、判例研究的方法
首先，从法律规范的梳理中，界定法律问题，发现法律漏洞，明确自己对该法律问题的预期。其次，考虑可以利用的有效资源，即有效的判例检索工具。再次，注重时间和空间的连续性，寻找最新最全的判例，进行大数据分析。最后，从大数据分析之中，明确司法趋势，掌握司法标准，得出研究结论。
二、立法现状
（一）规范梳理
《劳动法》第73条规定：劳动者退休的，依法享受社会保险待遇。《劳动合同法》第44条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是，《劳动合同法实施条例》第21条规定：劳动者达到法定退休年龄的 ，劳动合同终止。
《劳动法解释（三）》第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高院的司法解释，实质上是以“享受养老保险待遇或领取退休金”为界限，作为区分劳务关系和劳动关系的标准。然而，《广东省劳动人事争议仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
（二）規范解析
1.基本法层面缺乏统一立法
《劳动合同法》第44条和《实施条例》第21条在文义上造成司法适用的混乱，两者对于劳动合同终止的时间界限规定不一致。如果上位法不能是对退休返聘法律关系的属性做出明确规定，将不利于社会关系的稳定。
2.法律规制出现“真空地带”
《社会保险法》第16条第1款规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。如果适用《实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，但未参加基本养老保险或者缴费年限不足，达到法定退休年龄的人员是否与用人单位存在劳动关系，法律并没有明确规定。
3.劳动法制带有“地方色彩”
粤高法（2012）284号文件第11条显然与最高院司法解释的规定不一致，但是判例研究表明该条款已经成为广东省处理退休返聘纠纷的重要依据。
三、判例研究
（一）司法判决
检索工具：中国裁判文书网；全文检索词：退休人员返聘；案由：民事案由；案件类型：判决书；裁判日期：2014-01-01 TO 2016-03-22，同案合并后共34个判例。
判例认定“是”“否”与用人单位存在劳动关系：
在34个有效判例中，被认定为“是”与用人单位存在劳动关系的判例共7个，占比21%。未被认定与用人单位存在劳动关系的，即认定存在劳务关系的判例共27个，占比79%。
通过整理以上数据发现：
（1）审判实践中往往将退休返聘的法律性质认定为劳务关系，双方权利义务应受民事法律法规的调整，而不受劳动法规制。
（2）在认定是劳务关系的裁判中，普遍适用合同法调整，特别是依据《合同法》第107条和第109条的等价有偿原则，保障返聘人员获取劳务报酬的权利。
（二）裁判原因
认定“是”劳动关系的裁判原因：
（1）已经达到法定退休年龄，未开始享受养老保险或领取退休金。
（2）尚未达到法定退休年龄，双方签订劳动合同。
（3）尚未达到法定退休年龄，双方签订劳动合同，达到法定退休年龄后，一直与用人单位保持用工关系。
未被认定存在劳动关系的裁判原因：
（1）已经达到法定退休年龄，与用人单位签订退休返聘合同或形成事实上的劳务关系。
（2）双方签订《劳务合作协议书》，意思表示真实，内容合法。
（3）已经达到法定退休年龄，并且开始享受养老保险。
（三）劳动关系和劳务关系的界限
删去“法院认定当事人未达到法定退休年龄”的3个判例，在31个有效判例中，法院明确说明审查“是否开始享受养老保险待遇或领取退休金”，并以此作为区分劳务关系和劳动关系的界限和分水岭的判例共10个，占比32.26%。沒有审查“是否享受养老保险或领取退休金”，而仅仅以属于离退休人员，在退休后工作不受劳动法调整，认定退休返聘用工关系为劳务关系的判例共19个，占比61.29%。
通过上述整理可以看出：
（1）司法实践中，法院往往会以退休返聘人员不具备劳动法上的年龄标准，而致使主体资格不完善，将其排除在劳动关系之外，认定退休返聘用工性质为劳务关系。
（2）依据最高院司法解释，达到法定退休年龄的劳动者，在开始享受养老保险或领取退休金后，按照劳务关系处理。但是审判实践中采用这一标准，界定劳动关系和劳务关系的比重并不高。
四、研究结论
首先，从法律适用标准来看，是采用“达到法定退休年龄”的年龄标准，还是以“是否享受养老保险待遇或领取退休金”作为标准界定退休返聘的法律属性。我国劳动基本法层面没有明确规定，地方立法各异，导致多数退休返聘者的权益缺乏有力的保障，特别是工资、工伤、正常休假缺乏正规的法律支持。
其次，从审判实践来看，《劳动法解释（三）》第7条没有广泛适用。法院以“是否享受养老保险或领取退休金”作为区分劳务关系和劳动关系的分水岭，所占比重并不高。实践中往往以年龄标准，排除返聘者的劳动主体资格，适用民事法律关系调整。
最后，从劳动立法宗旨分析，劳动法的精神旨在对处于弱势地位的劳动者进行倾斜性保护。当劳动者没有享受养老保险或领取退休金时，依然没有摆脱劳动者的弱势地位特征，参加“劳动”也是为了满足基本的生活需要，应该受到劳动法保护。因此，在目前劳动基本法尚未对退休返聘法律关系作出明确规定之前，《劳动法解释（三）》第7条的规定是具有合理性的，对返聘者权益进行了一定程度的保护。
参考文献：
[1]周莉，唐慕怡，江雪松.老龄劳动者的工伤保险待遇法理判解[J].学理论，2015，（9）.P.80.
[2]葛书环.退休人员返聘后的法律地位[J].佳木斯大学社会科学学报，2014，（5）.P.53.
[3]何伦坤.返聘的劳动法规制研究[J].理论学刊，2010，（5）.P.91.
作者简介：
张娟（1993～），女，汉族，陕西咸阳人，西北政法大学经济法学院2015级硕士研究生。