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【摘要】我国是实行成文法国家，成文法有滞后性的缺点，在司法实践中缺乏灵活性。在法律实践中，判例法有其自身的价值，并且两大法系之间的融合也在扩大。我国法律制度的完善也应借鉴判例法。
【关键词】判例法；成文法；可行性
一、判例法的内涵和历史发展
所谓判例法（Case Law），是相对于成文法和大陆法而言的，它是根据法院对以往案例的判决而制定的具有法律约束力的判定。判例法的来源是法官审理案件的积累，它是司法者创造的。因此，判例法又称为法官法或普通法。[1]判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家①。
二、中国引入判例法的可能性
（一）判例法的优点
1.判例法调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾
法律是作为调整人类现实生活的手段而存在的，一方面只有法律稳定了，才能使人们按照既定的法律规范自己的行为，而朝令夕改的法律只会让法律失去在人们心中的威严，严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。[2]另一方面，稳定的法律又具有不可避免的滞后性，这也正如萨维尼所指出的：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。比如《物权法》的起草到实施，耗费了13年，而判例法能够调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾。
2.对于成文法的缺陷，判例法却能很好地补正②。
判例法的特点是根据现实社会发展情况，当成文法中对于一种新兴情况没有规定时，法官可以从法律的基本原则、基本理念出发、从人类的良知出发，通过以往的经验队新的问题作出判断，判例法在某种程度上可以称作法官“造法”的过程。[3]所以说，运用判例法能灵活地对待每一个新情况和新问题，实现法律的自动更新。
（二）成文法和司法解释的不足
1.立法滞后，难以适应社会发展
我国现行一部成文法律从制定到施行，需要经过复杂的程序，有的甚至要经过几年，如物权法经过13的年酝酿，才正式实施。法律是人类社会发展的产物，一部法典的制定和实施正反映当时的社会发展状况，若一部法典的制定耗时过长，就会难以适应当时的社会发展和人们生活需要。而立法滞后性是成文法不可避免的问题，我国现阶段正处于快速发展时期，发展中不断出现新的情况新的问题，继续制定与时俱进的法律法规来规范经济、社会、文化生活，而成文法滞后的现象和法律的空白必然导致司法不统一。
2.对成文法概念理解各异导致司法不统一
成文法中存在许多模糊的概念，如《刑法》第二百三十六条强奸罪中的“其他手段”，法官由于各自不同的理解会做出不同的判决，产生“同案不同判”的现象。虽然我国现行有各类司法解释，用来解释成文法中的概念，但是司法解释并不是法官将立法的结果进行个案化还原，司法解释本质上仍然属于立法的模式。因此，成文法的滞后性还是没有得到解决。例如在我国刑法分则的十章中，有七章共25个条文涉及到犯罪的“其他手段”的规定，犯罪的“其他手段”的规定具有使用模糊性语言的特点。
3.法律条文与宪法条文相抵触
2001年6月，修改后的《拆迁条例》公布后并且至今都被沿用，但是修改后的《拆迁条例》仍然没有区分公益拆迁和商用拆迁，程序依然是建设单位向政府申请拆迁许可、获得拆迁许可批准之后实施、当与被拆迁人发生纠纷时由政府裁定、拒绝拆迁时对被拆迁人实施强制拆迁的做法。
2004年3月，修改后的《宪法》正式增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的内容。
由此看出，现行的《拆迁条例》在法律条文上存在与《宪法》相冲突的地方，依照我国《立法法》的规定，《拆迁条例》是国务院制定的行政法规，效力应该在宪法和法律之后。
三、中国引入判例法的基本构想
（一）加强判例法的学习和研究工作
当前我国对判例法的相关研究还十分欠缺，缺少对判例法的优点以及判例法适应我国法律进步发展的研究。因此，首先应该克服对判例法、判例制度的偏见，其次各个高等院校或研究机构应该逐步推广判例法教学。让更多的法官在实践过程中不断地补充判例法的理论知识，全面提高法官运用判例法的水平与素养③。
（二）建立成文法为主，司法解释、判例法为辅的法律体系
由于我国是成文法国家，拥有悠久的制定法实施历史，成文法其自身的优点以及我国的国情决定了必须坚持成文法为主干，明确判例法的从属地位，明确其效力在成文法和抽象的司法解释之后，即当出现判例法与成文法和司法解释相抵触的时候，要优先适用成文法和司法解释。以此来避免由于引入判例法而造成法律适用上不必要的混乱。
注释：
①判例法一般规则是：所有法院都必须考虑有关先例；下级法院必须服从其上级法院的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束.
②董洁.关于判例法在中国可行性的讨论[J].改革与开放，2011（6）.
③任强.判例法与制定法的动作与未来[J].判例与研究，1996.
参考文献：
[1]张磊，王欣.判例法在中国有无生存之土壤[J].法与社会，2008（7）.
[2]李拥军.判例法在中国的“可行”与“缓行”[J].政治与法律，2006.
[3]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.
【关键词】判例法；成文法；可行性
一、判例法的内涵和历史发展
所谓判例法（Case Law），是相对于成文法和大陆法而言的，它是根据法院对以往案例的判决而制定的具有法律约束力的判定。判例法的来源是法官审理案件的积累，它是司法者创造的。因此，判例法又称为法官法或普通法。[1]判例法制度最早产生于中世纪的英国，目前美国是最典型的实行判例法的国家①。
二、中国引入判例法的可能性
（一）判例法的优点
1.判例法调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾
法律是作为调整人类现实生活的手段而存在的，一方面只有法律稳定了，才能使人们按照既定的法律规范自己的行为，而朝令夕改的法律只会让法律失去在人们心中的威严，严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。[2]另一方面，稳定的法律又具有不可避免的滞后性，这也正如萨维尼所指出的：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。比如《物权法》的起草到实施，耗费了13年，而判例法能够调节成文法的稳定性与现实生活的变动性之间的矛盾。
2.对于成文法的缺陷，判例法却能很好地补正②。
判例法的特点是根据现实社会发展情况，当成文法中对于一种新兴情况没有规定时，法官可以从法律的基本原则、基本理念出发、从人类的良知出发，通过以往的经验队新的问题作出判断，判例法在某种程度上可以称作法官“造法”的过程。[3]所以说，运用判例法能灵活地对待每一个新情况和新问题，实现法律的自动更新。
（二）成文法和司法解释的不足
1.立法滞后，难以适应社会发展
我国现行一部成文法律从制定到施行，需要经过复杂的程序，有的甚至要经过几年，如物权法经过13的年酝酿，才正式实施。法律是人类社会发展的产物，一部法典的制定和实施正反映当时的社会发展状况，若一部法典的制定耗时过长，就会难以适应当时的社会发展和人们生活需要。而立法滞后性是成文法不可避免的问题，我国现阶段正处于快速发展时期，发展中不断出现新的情况新的问题，继续制定与时俱进的法律法规来规范经济、社会、文化生活，而成文法滞后的现象和法律的空白必然导致司法不统一。
2.对成文法概念理解各异导致司法不统一
成文法中存在许多模糊的概念，如《刑法》第二百三十六条强奸罪中的“其他手段”，法官由于各自不同的理解会做出不同的判决，产生“同案不同判”的现象。虽然我国现行有各类司法解释，用来解释成文法中的概念，但是司法解释并不是法官将立法的结果进行个案化还原，司法解释本质上仍然属于立法的模式。因此，成文法的滞后性还是没有得到解决。例如在我国刑法分则的十章中，有七章共25个条文涉及到犯罪的“其他手段”的规定，犯罪的“其他手段”的规定具有使用模糊性语言的特点。
3.法律条文与宪法条文相抵触
2001年6月，修改后的《拆迁条例》公布后并且至今都被沿用，但是修改后的《拆迁条例》仍然没有区分公益拆迁和商用拆迁，程序依然是建设单位向政府申请拆迁许可、获得拆迁许可批准之后实施、当与被拆迁人发生纠纷时由政府裁定、拒绝拆迁时对被拆迁人实施强制拆迁的做法。
2004年3月，修改后的《宪法》正式增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的内容。
由此看出，现行的《拆迁条例》在法律条文上存在与《宪法》相冲突的地方，依照我国《立法法》的规定，《拆迁条例》是国务院制定的行政法规，效力应该在宪法和法律之后。
三、中国引入判例法的基本构想
（一）加强判例法的学习和研究工作
当前我国对判例法的相关研究还十分欠缺，缺少对判例法的优点以及判例法适应我国法律进步发展的研究。因此，首先应该克服对判例法、判例制度的偏见，其次各个高等院校或研究机构应该逐步推广判例法教学。让更多的法官在实践过程中不断地补充判例法的理论知识，全面提高法官运用判例法的水平与素养③。
（二）建立成文法为主，司法解释、判例法为辅的法律体系
由于我国是成文法国家，拥有悠久的制定法实施历史，成文法其自身的优点以及我国的国情决定了必须坚持成文法为主干，明确判例法的从属地位，明确其效力在成文法和抽象的司法解释之后，即当出现判例法与成文法和司法解释相抵触的时候，要优先适用成文法和司法解释。以此来避免由于引入判例法而造成法律适用上不必要的混乱。
注释：
①判例法一般规则是：所有法院都必须考虑有关先例；下级法院必须服从其上级法院的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束.
②董洁.关于判例法在中国可行性的讨论[J].改革与开放，2011（6）.
③任强.判例法与制定法的动作与未来[J].判例与研究，1996.
参考文献：
[1]张磊，王欣.判例法在中国有无生存之土壤[J].法与社会，2008（7）.
[2]李拥军.判例法在中国的“可行”与“缓行”[J].政治与法律，2006.
[3]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.