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摘 要 改革开放以来，非法证据排除规则在立法与司法中已经取得了较大进步，对于非法言词证据与非法实物证据已经有了较明确的排除规则，但是关于非法证据的衍生证据即毒树之果是否具有可采性在立法与司法中还很模糊，本文将对毒树之果理论及我国对于美国毒树之果理论的法律移植的适当性及如何引进进行探讨。
关键词 毒树之果 非法证据排除 刑事诉讼法修正案
一、“毒树之果”之产生
何为毒树之果？毒树之果理论是怎样产生的呢？“毒树之果”规则，是在1920年美国西尔弗索恩木材公司诉美利坚合众国案中确立的。该案中联邦刑侦人员以不合法的手段扣留了一些被告人的书籍和记录， 但被告人申请后获得了法院批准归还书籍和记录的指令。可刑侦人员在执行法院指令归还书籍、记录之前，将这些物品进行了拍照。之后在审判中，控方根据照片要求法院对这些文件签发传票。对此，最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。豍这一判例， 随后对法院裁判产生了历史性的巨大影响。上世纪60年代，美国联邦最高法院正式确立了“毒树之果”规则，既“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料在审判中不具有证明力”。这就是人们所称的“毒树之果”规则。
二、我国关于毒树之果规则的理论争议
我国的刑事诉讼制度领域有“砍树弃果”和“砍树食果”两种理论。一是“砍树弃果”，顾名思义就是砍掉“毒树”，抛弃“毒果”，这就是否定了这种证据的效力。“砍树弃果”更注重程序正义，更注意对被告人人权的保护，认为没有程序上的公正，就不会有实体的公正。正当程序是权利平等的前提，是权力制衡的机制，是解纷效率的保证，也是权利实现的保证，更是法律权威的保障。英国有格言说：正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。所以说人们对公正的理解和对法律权威的体验首先是从“能够看得见的程序”中开始的。既然结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。二是 “砍树食果”，也即砍掉“毒樹”，但是食用“果实”，这就承认了这种证据的效力。更看重实体的公正，更注重对犯罪分子的打击。这是一个价值取向问题。认为“砍树食果”因为我们追究的是这个“毒树”，“毒树之果”不是直接由栽毒树的行为导致的，而是必须采取下一步行动，也就是“摘”这个动作才能实施的。那么只要这个行为是合法的，我们就能采用这个“果”。侦查人员搞刑讯逼供时，他的直接目的不是要让犯罪嫌疑人提供证据线索，而是要对方直接交代犯罪事实。因为他并不知道能不能有这个“果”。这就是说，“毒树之果”毕竟跟“栽毒树”这个行为不是直接联系的。侦查人员还要进行二次取证才能得到证据，这就是“摘”的动作。只要侦查人员的这次行动是合法的，取得的证据就应该有效。诉讼的目的首先是惩罚犯罪，然后是保障无罪的人不受刑事追究，这是一个问题的两个方面。我们不能在探讨非法证据的时候不考虑准确、及时地惩罚犯罪的问题。所以应该利用一切能够利用的线索。一味强调“毒树之果不能吃”，大量的案件都无法查下去，惩罚犯罪的目的达不到，也一样会影响司法公正。
三、毒树之果规则在我国应该如何使用
在司法实践中，我们难道只能砍树弃果或砍树食果这两种选择吗？首先，我认为砍树弃果规则是世界上经济发达国家的规定，我国却不一定要遵循，因为一个国家和另一个国家的国情不同，所采取的制度也不一定相同。就我国目前的状况而言，我国目前财政对司法的支持将十分有限的情况下，如果对于非法取得的证据一律排除，就会导致很多真实但非法的证据被排除，不仅会造成对获得该证据资源的浪费，也会导致为了获得案件的最终处理，将不得不进行重复或另行的调查取证工作，增大人力、物力、财力的投入，进一步加剧司法资源的无谓消耗。其次，我国目前司法人员的素质总体上还比较低下，水平还不高，但实施非法证据一律排除规则要求司法人员具有较高的业务素质以及较高的侦查手段和技术，很明显我国目前不具备这一要求。最后由于受传统重实体轻程序的司法观念及民众传统报复观念的影响，如果仅仅因为取证程序上的违法而否定其证据可采性，这将会是部分犯罪分子逍遥法外，难平民愤。所以我认为，在目前情况下，对于毒树之果不应一律排除，为了权衡程序正义与实体正义的价值冲突，我们可以对毒树之果进行“脱毒”。豎
（一）“毒树之果”——言词证据的“脱毒”
非法言词证据我们可以对它进行另行补正，是否需要另行补证，可根据具体情况而定。有些案件缺少某一言词证据，对整个案件的处理并无大碍，则不一定完善补充，可以直接进行排除；还有的是轻微违法行为取得的，当事人对此也无大的意见，就不一定推翻重来；但如果是关健言词证据，且关系到案件的定性、定罪、量刑等重要事实情节的证据，当事人对刑讯反映强烈，就必须采取办法补充侦查，确定事实真相。这里必须明确，一些犯罪嫌疑人在重新讯问时，因为没有了刑讯威逼的压力， 可能不会承认原来已经承认过的事实，或者另有狡辩开脱罪责的情况出现，出现这种情况是很正常的。这就要求侦查工作必须加大搜集其他证据的力度，提髙办案水平，查清事实真相，以查证属实的证据，实事求是的作出结论。
（二）“毒树之果”——书证、物证的“脱毒”
2012《刑事诉讼法》修正案第54条规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补证或者作出合理解释，不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从此可以清楚的看到， 一是对于不是明显违法而轻微违法取得的物证、书证可以直接采用；二是对于明显违法取得可能影响法院审判的，必须加以说明、解释后采用；三是对于明显违法取得的未作补证、解释的不能使用。这就告诉我们，采不采用得视其情况而定，不可一概而论。物证、书证具备特有的本质属性，对这类“毒树之果”的适用，我们可以可以采取“直接适用”或“脱毒适用”及“不得适用”三种原则。对于需要补证说明、解释的证据， 应作出书面意见送检察院自行补证或由检察院退回公安机关补证侦查，予以完善。对于补充说明、解释的证据，能否合符规范，是否采用，由人民法院合议庭决定。必须看到，一是“毒树之果”“脱毒”以后，有的证据会生本质的变化，有的不会发生变化。如物证，书证一般本质不会发生变化。应该肯定，无论“变”或“不变”，这种“脱毒”方式认定的证据当然没有像一开始就以合法方式取得的证据那样光彩。但也应该看到，原始违法取得的证据经“脱毒”以后，仍然具有应有的效力。
笔者认为，立足于我国基本国情及司法现状，现在我们还无法将毒树之果一律排除，我们只能依据具体案件进行具体分析，不能绝对适用“砍树弃果”或“砍树食果”。
注释：
豍豎李新贵.浅谈“毒树之果”的合理运用[J].法律适用，2011 （6）.
参考文献：
[1]陈光中，陈泽宪.比较与借鉴从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径[M].中国政法大学出版社，2007.
[2]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2002.
[3]肖晗.非法证据排除规则研究[M].湖南师范大学出版社，2004.
[4]汪海燕，胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].法律出版社，2002.
[5]贾黎，李华根.论“毒树之果”理论在中国的适用[J].法制与社会，2008.12（上）.
[6]李新贵.浅谈“毒树之果”的合理运用[J].法律适用，2011（6）.
[7]钟广青，陈丽芳.刑事非法物证排除探究[J].法制与经济.
[8]张瀮元.由赵作海案引发“毒树之果”的思考[J].法治杂谈.
[9]姚海东，董斌.司法实践中排除非法证据的途径[J].中国检察官.
[10]李志锴，周鸿广.浅析新刑事诉讼法修正案与刑事证据的发展[J].法制与社会，2012.5（上）.
[11]陈瑞华.评《刑事诉讼法（草案）修正案》对审判程序的改革方案[J].法学，2011.11.
（作者单位：湖南师范大学）
关键词 毒树之果 非法证据排除 刑事诉讼法修正案
一、“毒树之果”之产生
何为毒树之果？毒树之果理论是怎样产生的呢？“毒树之果”规则，是在1920年美国西尔弗索恩木材公司诉美利坚合众国案中确立的。该案中联邦刑侦人员以不合法的手段扣留了一些被告人的书籍和记录， 但被告人申请后获得了法院批准归还书籍和记录的指令。可刑侦人员在执行法院指令归还书籍、记录之前，将这些物品进行了拍照。之后在审判中，控方根据照片要求法院对这些文件签发传票。对此，最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。豍这一判例， 随后对法院裁判产生了历史性的巨大影响。上世纪60年代，美国联邦最高法院正式确立了“毒树之果”规则，既“美国联邦政府机构违反美国宪法规定所取得的证据材料在审判中不具有证明力”。这就是人们所称的“毒树之果”规则。
二、我国关于毒树之果规则的理论争议
我国的刑事诉讼制度领域有“砍树弃果”和“砍树食果”两种理论。一是“砍树弃果”，顾名思义就是砍掉“毒树”，抛弃“毒果”，这就是否定了这种证据的效力。“砍树弃果”更注重程序正义，更注意对被告人人权的保护，认为没有程序上的公正，就不会有实体的公正。正当程序是权利平等的前提，是权力制衡的机制，是解纷效率的保证，也是权利实现的保证，更是法律权威的保障。英国有格言说：正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。所以说人们对公正的理解和对法律权威的体验首先是从“能够看得见的程序”中开始的。既然结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。二是 “砍树食果”，也即砍掉“毒樹”，但是食用“果实”，这就承认了这种证据的效力。更看重实体的公正，更注重对犯罪分子的打击。这是一个价值取向问题。认为“砍树食果”因为我们追究的是这个“毒树”，“毒树之果”不是直接由栽毒树的行为导致的，而是必须采取下一步行动，也就是“摘”这个动作才能实施的。那么只要这个行为是合法的，我们就能采用这个“果”。侦查人员搞刑讯逼供时，他的直接目的不是要让犯罪嫌疑人提供证据线索，而是要对方直接交代犯罪事实。因为他并不知道能不能有这个“果”。这就是说，“毒树之果”毕竟跟“栽毒树”这个行为不是直接联系的。侦查人员还要进行二次取证才能得到证据，这就是“摘”的动作。只要侦查人员的这次行动是合法的，取得的证据就应该有效。诉讼的目的首先是惩罚犯罪，然后是保障无罪的人不受刑事追究，这是一个问题的两个方面。我们不能在探讨非法证据的时候不考虑准确、及时地惩罚犯罪的问题。所以应该利用一切能够利用的线索。一味强调“毒树之果不能吃”，大量的案件都无法查下去，惩罚犯罪的目的达不到，也一样会影响司法公正。
三、毒树之果规则在我国应该如何使用
在司法实践中，我们难道只能砍树弃果或砍树食果这两种选择吗？首先，我认为砍树弃果规则是世界上经济发达国家的规定，我国却不一定要遵循，因为一个国家和另一个国家的国情不同，所采取的制度也不一定相同。就我国目前的状况而言，我国目前财政对司法的支持将十分有限的情况下，如果对于非法取得的证据一律排除，就会导致很多真实但非法的证据被排除，不仅会造成对获得该证据资源的浪费，也会导致为了获得案件的最终处理，将不得不进行重复或另行的调查取证工作，增大人力、物力、财力的投入，进一步加剧司法资源的无谓消耗。其次，我国目前司法人员的素质总体上还比较低下，水平还不高，但实施非法证据一律排除规则要求司法人员具有较高的业务素质以及较高的侦查手段和技术，很明显我国目前不具备这一要求。最后由于受传统重实体轻程序的司法观念及民众传统报复观念的影响，如果仅仅因为取证程序上的违法而否定其证据可采性，这将会是部分犯罪分子逍遥法外，难平民愤。所以我认为，在目前情况下，对于毒树之果不应一律排除，为了权衡程序正义与实体正义的价值冲突，我们可以对毒树之果进行“脱毒”。豎
（一）“毒树之果”——言词证据的“脱毒”
非法言词证据我们可以对它进行另行补正，是否需要另行补证，可根据具体情况而定。有些案件缺少某一言词证据，对整个案件的处理并无大碍，则不一定完善补充，可以直接进行排除；还有的是轻微违法行为取得的，当事人对此也无大的意见，就不一定推翻重来；但如果是关健言词证据，且关系到案件的定性、定罪、量刑等重要事实情节的证据，当事人对刑讯反映强烈，就必须采取办法补充侦查，确定事实真相。这里必须明确，一些犯罪嫌疑人在重新讯问时，因为没有了刑讯威逼的压力， 可能不会承认原来已经承认过的事实，或者另有狡辩开脱罪责的情况出现，出现这种情况是很正常的。这就要求侦查工作必须加大搜集其他证据的力度，提髙办案水平，查清事实真相，以查证属实的证据，实事求是的作出结论。
（二）“毒树之果”——书证、物证的“脱毒”
2012《刑事诉讼法》修正案第54条规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补证或者作出合理解释，不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”从此可以清楚的看到， 一是对于不是明显违法而轻微违法取得的物证、书证可以直接采用；二是对于明显违法取得可能影响法院审判的，必须加以说明、解释后采用；三是对于明显违法取得的未作补证、解释的不能使用。这就告诉我们，采不采用得视其情况而定，不可一概而论。物证、书证具备特有的本质属性，对这类“毒树之果”的适用，我们可以可以采取“直接适用”或“脱毒适用”及“不得适用”三种原则。对于需要补证说明、解释的证据， 应作出书面意见送检察院自行补证或由检察院退回公安机关补证侦查，予以完善。对于补充说明、解释的证据，能否合符规范，是否采用，由人民法院合议庭决定。必须看到，一是“毒树之果”“脱毒”以后，有的证据会生本质的变化，有的不会发生变化。如物证，书证一般本质不会发生变化。应该肯定，无论“变”或“不变”，这种“脱毒”方式认定的证据当然没有像一开始就以合法方式取得的证据那样光彩。但也应该看到，原始违法取得的证据经“脱毒”以后，仍然具有应有的效力。
笔者认为，立足于我国基本国情及司法现状，现在我们还无法将毒树之果一律排除，我们只能依据具体案件进行具体分析，不能绝对适用“砍树弃果”或“砍树食果”。
注释：
豍豎李新贵.浅谈“毒树之果”的合理运用[J].法律适用，2011 （6）.
参考文献：
[1]陈光中，陈泽宪.比较与借鉴从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径[M].中国政法大学出版社，2007.
[2]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2002.
[3]肖晗.非法证据排除规则研究[M].湖南师范大学出版社，2004.
[4]汪海燕，胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].法律出版社，2002.
[5]贾黎，李华根.论“毒树之果”理论在中国的适用[J].法制与社会，2008.12（上）.
[6]李新贵.浅谈“毒树之果”的合理运用[J].法律适用，2011（6）.
[7]钟广青，陈丽芳.刑事非法物证排除探究[J].法制与经济.
[8]张瀮元.由赵作海案引发“毒树之果”的思考[J].法治杂谈.
[9]姚海东，董斌.司法实践中排除非法证据的途径[J].中国检察官.
[10]李志锴，周鸿广.浅析新刑事诉讼法修正案与刑事证据的发展[J].法制与社会，2012.5（上）.
[11]陈瑞华.评《刑事诉讼法（草案）修正案》对审判程序的改革方案[J].法学，2011.11.
（作者单位：湖南师范大学）