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摘要:在我国随着市场经济的发展和社会生活的日益复杂化,民商事纠纷与刑事犯罪交叉的案件(即所谓的刑民交叉案件)与日俱增。此类案件既涉及民事实体法,也涉及刑事实体法,既涉及民事诉讼程序,也涉及刑事诉讼程序,错综复杂,长期以来一直是困扰法院民商事审判工作的一个难题。本文试图从笔者近年来所经办的两类案件出发,对刑民交叉案件所涉及的民商事合同效力、当事人责任承担、先刑后民的适用及限制、刑民判决冲突等方面展开探讨,以期对司法实践有所裨益。
关键词:刑民交叉;先刑后民;适用;限制
第一类案件:
2003年以来,浙江省永嘉县农村信用社系统的四位基层信用社负责人分别因挪用资金罪、贷款诈骗罪被判处有期徒刑并被责令退赔挪用的资金。他们挪用资金的方式一般有四种:冒名或虚构姓名贷款,截留借款人归还的贷款自用,借名贷款,搭贷。借名贷款指信用社负责人征得借款人的同意,由借款人到信用社办理相关贷款手续,而贷款由其实际使用;搭贷指借款人到信用社贷款时,负责人征得借款人的同意在他的借款合同中搭车贷款,搭贷部分由其实际使用。四个刑事案件被告共挪用资金132笔,合计造成信用社损失500余万元。刑事判决生效后,由于各罪犯无财产可供执行,县信用联社以名义借款人、担保人及被搭贷人与挪用人恶意串通,共同实施欺诈行为为由向我院提起赔偿诉讼共126件,要求后者承担相应的赔偿责任。就上述刑民交叉案件中的民事合同效力、当事人的责任承担,试分析如下:
一、关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中的合同效力的确定
这批案件的审理无法回避对原、被告之间签订的借款合同效力的确定。在民商事纠纷与刑事犯罪交叉时,民事合同的效力问题在理论界和实务界素来争议较大,主要有三种观点:(1)只要刑事上构成犯罪,行为人的行为损害了国家利益,其所签订的合同应一律认定无效。(2)基于刑事犯罪和民事合同属不同的法律关系,即使行为人涉嫌犯罪,也不影响民事合同的效力,即应认定合同有效。(3)在刑事上构成诈骗罪、挪用公款罪(挪用资金罪)等,在民事上,应认定行为人在签订合同时,主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益,故根据《中华人民共和国合同法》第54条第2款的规定,应认定为合同可撤销。[1]在受欺诈方为金融企业,且签订有担保合同的情况下,将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方。[2]我们认为上述第1、2两种观点都太过绝对,不符合事实,缺乏法律依据,而第3种观点虽然更有利于保护权利人的权益,也体现了私法领域意思自治的基本原则,但是既然已构成犯罪,则即是侵犯了国家利益,公权力在一定程度的介入是必要的,而不能完全依靠意思自治,同时这也不利于公正保护各方当事人的合法权益,如本案中的名义借款人、担保人及被搭贷人。
笔者认为,行为人涉嫌刑事犯罪的具体情形不同,对民事合同效力的影响也是不同的,即应区别情况认定民事合同的效力。例如,“单位的法定代表人或者工作人员在职务或授权范围内,以单位名义对外签订合同,并将依合同关系取得的财物非法占为已有,则行为人可能构成贪污罪(职务侵占罪),”此种情形不能以行为人涉嫌刑事犯罪为由而认定合同无效。因为此时个人对外签订合同的行为应视为单位的行为,即职务行为,在单位与第三人签订的合同法律关系中,当事人不存在显失公平、重大误解等情节,合同内容也不违反法律的强制性规定,至于之后的贪污行为其受害者也是单位而非第三人,与第三人无合同上的联系,故此时单位要承担相应的民事责任。
“但如果行为人一开始便以非法占有公私财产为目的,并通过捏造事实或隐瞒真相的手段骗取他人的财物,也以单位名义对外签订合同,”则该合同应认定为无效,依据是该行为是以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定。
[3]在刑事犯罪中,行为人既有欺骗的客观行为,造成他人财物的实际损失,也有骗取他人财物的主观意图,主观上有非法占有他人财物也有骗用他人财物。
一般认为:如果刑事判决已经认定行为人构成诈骗罪的,对于该行为所造成经济损失而提起的民事合同之诉,则应认定该合同无效,并按照返还和赔偿的原则判令当事人承担民事责任。[4]笔者认为判断民事合同是否有效的关键有二:第一,该合同是否成为犯罪的工具或手段,如是则该合同应认定为无效,当然还需要结合具体的案情作综合分析认定。第二,行为人的行为是否属于职务行为或授权行为,该行为的受害人是何方当事人。如果既属于职务行为,同时受害人仅是所在单位,则该合同应认定为有效合同,否则应为无效。因为如属于职务行为,则行为人在合同中的地位应是单位的代理人,其行为的法律后果应由被代理人承担,如果合同的相对方并未参与犯罪,为保护其合法权益,该合同应认定为有效。总之,不能以行为人的行为构成某类犯罪作为认定合同效力的依据,而应当具体情况具体分析。
在本类案件中,有人提出有些合同不应一律认定为无效,如挪用人要求名义借款人和担保人为其借款,征得两者同意后,来信用社签订了有关合同,并在柜台上领取了现金,再在另外地方交给挪用人的,有的挪用人甚至向借款人出具了欠条、收条,这种情况下的合同意思表示真实,且信用社已履行放贷义务应认定有效。但我们最后认为借款合同应认定无效为宜,理由是:第一,既然这种情形刑事判决已经认定信用社负责人的这种行为构成挪用资金罪、贷款诈骗罪,即属于职务犯罪,不属于其与名义借款人之间的民事行为,那么这种合同在本质上应属于以合法形式掩盖非法目的,该合同无非是其犯罪手段而已,而不管其在表面上有何不同。第二,信用社负责人的这种行为纯属个人行为,是为个人私利而为,这是显而易见的,同时因此而受害的不仅是信用社,也包括名义借款人、担保人及被搭贷人,故应认定该合同为无效。
二、关于当事人责任的确定和具体法律适用
民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中,当事人责任的确定,与合同效力存在很大的关联。笔者认为,依据上述分析如果认定合同有效,则受害人可以根据合同的约定追究合同相对方的违约责任;如果认定合同无效,则应区别不同情况确定当事人的责任:如合同相对方参与犯罪,成立刑事共犯,追究刑事责任及连带赔偿民事责任;如未参与犯罪,同时合同无效,当事人自然不承担刑事责任或合同责任,但并不等于说当事人可以免除一切责任,有过错就应当承担责任,这是民法中过错原则的基本要求。当事人基于行为中表现出来的故意或过失,如管理上的疏忽等,应当承担相应的民事赔偿责任。在这里,有人认为这实际上是一种侵权赔偿责任,也有人认为这是一种缔约过失责任,笔者认为这是两种责任的竞合,当事人可以依法选择一种请求权基础。
在本类案件中,根据《合同法》第五十二条第三项、第五项,第五十六条,第五十八条的规定[5],我们认为原、被告签订的借名借款合同或借款合同的搭贷部分属于以合法形式掩盖非法目的,违反了法律的强制性规定,应属无效。因合同无效所取得的财产应当返还对方,本案借名贷款或搭贷部分本应由实际使用人(罪犯)返还,实际使用人虽经法院刑事判决责令退赔,但暂无财产可供执行,法院终结执行,已造成原告本金和利息实际损失。导致合同无效,既有原告疏于管理及制度不健全的原因,也有被告人为罪犯借名借款及搭贷行为提供便利的原因,被告明知罪犯的借名借款、搭贷行为违法违规,仍然为其犯罪行为提供便利是挪用资金犯罪得逞的不可或缺的条件,因此导致该借款合同的无效,原、被告均存在过错,被告应按过错责任承担相应的民事责任。
在审理过程中,由于缺席审理占了一半以上,到庭被告特别是担保人一般都辨称自己对借名贷款、搭贷不知情,我们只得调阅相关刑事案卷中谈话笔录作为确定当事人有否过错的重要依据,分门别类作如下处理。
(一)名义借款人、被搭贷人和担保人是明知并同意提供便利的,或名义借款人虽未实际从营业柜台领取现金交给挪用人,但签署借款合同、借据后同意由挪用人自行领取的,应认定行为人有过错要承担赔偿责任。
(二)以下几种情况名义借款人、担保人和被搭贷人不承担责任。
1、借款合同签订后,挪用人以暂无现金等理由拒绝放贷,后未告知借款人和担保人擅自利用原合同领取贷款挪用的,借款人和担保人不承担责任。
2、借款人向挪用人申请借款,挪用人以暂无现金为由要求借款人和担保人先在空白借款手续上签字,后挪用人擅自填写贷款金额领取贷款,而对借款人和担保人谎称贷款不能获得批准合同已作废的,借款人和担保人不承担责任。
3、借款人向挪用人申请借款时已表明具体金额,挪用人以暂无现金为由要求先在相关空白手续上签字,后挪用人擅自在空白合同上填写贷款金额自行搭贷未告知借款人和担保人的,对搭贷部分借款人和担保人不承担责任。
4、借款人隐瞒实情同意借名贷款而担保人不知情的,担保人不承担责任。
5、借款人同意搭贷而担保人不知情,担保人对搭贷部分不承担责任。
6、借款人由担保人介绍向挪用人申请借款,担保人自愿为挪用人提供搭贷便利,而借款人不知情先在空白借款手续上签字,后被挪用人擅自搭贷的,借款人不承担责任,担保人承担赔偿责任。
7、挪用人截留借款人归还的借款自用的,认定借款人已归还借款,不再承担赔偿责任。
认定当事人有否过错主要以刑事案卷挪用人与相关人谈话笔录为准,主要是因为:一是该谈话笔录形成于刑事案件侦查阶段,当时借款人基本上能反映真实情况,其证言可信度较高;二是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定,如果当事人对自己陈述的内容反悔而又不能提供相反证据佐证的,不应该支持。同时如果将谈话笔录作为法院从公安机关获取的书证,那么,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条第(一)项的规定,当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力。
许多担保人当时未作谈话笔录,无法确定其是否明知借名贷款、搭贷而自愿提供便利,对这批担保人到庭提出抗辩称自己不知情,我们一般按不知情处理;对未到庭的如无其他确凿充分证据证明其是知情的,我们一般也认定为不知情不承担责任。认定承担责任的,基本上都有他们自己的知情自认,并且在判决证据栏里简明摘录他们自己的自认。
最后判决两被告均有过错承担责任的约占60%,担保人不承担责任的约占25%,两被告均不承担责任的约占10%,还有4件是担保人承担责任而借款人不承担责任。正因为我们在审理时能区别情况,分门别类从严把握相关当事人的过错责任,当事人均未提起上诉,有的判决后主动履行赔偿义务,剩余的进入执行程序,执行实际到位率大约50%左右。
第二类案件:
2006年我院在清理历年留案中,我们发现12件中止诉讼的商事案件中有9件是以涉嫌经济犯罪为由。我们曾经办过一批七件上面类似案件,刑事案件因挪用人未归案未结案,根据现有证据我们认为可以查清案件事实,确定当事人之间权利义务关系,就按有效借款合同判令被告承担责任。其中有一件案件上诉到中院,二审认为该案涉及经济犯罪应中止审理,二审裁定中止诉讼,但剩余案件已进入执行程序,申请人认为既然未上诉判决书一旦生效就应先执行,而被执行人持中院裁定书认为一审程序违法,执行局左右为难,追着我们问怎么办。就此类刑民交叉案件所涉及的先刑后民的适用和限制、刑民判决的冲突等,笔者试分析如下:
一、关于先刑后民的适用和限制
在审理刑民交叉案件时,长期以来,司法实践中一直存在根深蒂固的观念和做法即“先刑后民”原则,指的是只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑,应当优先审理刑事法律关系,再就涉及的民事责任问题进行审理,或者由法院在审理刑事犯罪的同时,附带审理民事责任问题,在此之前,法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。
“先刑后民”原则法律依据主要体现在最高院单独或联合相关部门做出的四个规范性文件(分别是两高与公安部1985年8月9日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现经济犯罪的通知》,1987年3月11日联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪必须及时移送的通知》,1997年11月25日最高院颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》,1998年10月9日最高院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》)[6]。上述司法解释的本意或者说先刑后民原则的司法价值在于:一是及时查处经济纠纷案件中所发现的经济犯罪;二是促进司法资源的合理配置。有刑事手段查清犯罪事实,可以使当事人明确民事争议事实,也可以为法院审理民事部分的争议节约诉讼成本;[7]三是有效防止和避免刑民判决的冲突,维护司法统一和判决的权威。
近年来,随着司法实践的发展,越来越多的人对先刑后民原则提出质疑,甚至有人提出在现代法治国家应当废除先刑后民原则
[8],其在实践中的不当适用或者被恶意利用主要表现为:一是被公安机关作为干预经济纠纷的最冠冕堂皇的理由;二是被许多当事人当作与相对方斗争或抗衡的手段,用来及时保障自己财产不受损失,甚至用来弥补其在民事诉讼证据收集方面的缺陷和不足
[9]。三是被部分当事人用来逃避民事责任。在一些民事诉讼中,实际上并没有经济犯罪,但被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪的假象,利用先刑后民的规定,拖延民事案件的审理,从而逃避民事责任。[10]当然先刑后民原则在实践中的弊端也有其制度缺陷方面的原因。如我国刑事诉讼法未确立缺席审判制度,如果犯罪嫌疑人一直未被抓获,则受害人的民事赔偿请求就永远无法解决了[11],这非常不利于保护当事人的合法权益,也损害了司法权威。
先刑后民的确立实际上体现了这样的司法理念:一是公权与私权并存时,公权优先的价值理念。刑法保护的是整个社会的公共利益,而民法保护的是私人权利,只有在维护社会公共利益的前提下,才能保护个体利益。[12]这其实是重刑轻民、重公权轻私权的传统思想的体现,不符合社会经济发展的客观要求和“公权与私权并重”的现代法治基本原则。二是在公平与效率的关系上,先刑后民偏重对公正的价值追求。“迟来的正义是非正义”,现代司法理念理应兼顾公正与效率,充分考虑公正的周期和成本。
针对上述种种的缺陷与不足,实践中出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为,民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同,故应分别审理,同时进行。区别处理观点认为,对先刑后民问题的探讨,实质涉及如何平衡当事人的权益与国家利益问题。如果可以认定因不同法律事实而引发的两类案件,则可以分别进行审理追究当事人的刑事责任和民事责任。
[13]笔者原则上同意区别处理观点,先刑后民应区别情形适用,不应绝对化、扩大化,在司法实践中,应充分考虑个案的特质,不宜将先刑后民作为处理刑民交叉案件的原则加以强调。
对于刑民交叉案件,并非一定要等待刑事案件的审理结果,而中止诉讼的。《民事诉讼法》第一百三十六条规定的中止诉讼情形是“本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的”。当然一案必须以另一案的审理结果为依据不仅包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形,也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形,如在审理侵害商业秘密刑事案件时,需先通过对民商事案件的案件的审理确定权利主体后,才能进行刑事案件的审理,依据相关事实和法律进行审理,故也存在先民后刑的情形[14]。
其实对于刑民交叉案件,无论是实行先刑后民,还是先民后刑,都有一定的合理性和可行性,但每种规则又不能涵盖所有刑民交叉案件。当民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提时,法院应当实行先刑后民;而当刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为依据时,法院应当实行先民后刑[15]。
勿庸质疑,将民事案件长期中止诉讼将会侵害对当事人合法权利,使纠纷长期得不到解决,但实践中为何热衷“先刑后民”呢?我们认为主要是立法、司法中对“先刑后民”的适用条件未作明确详细的规定导致的,因上、下级法院认识不尽一致,审判人员为了规避两审或监督审改判风险所作的权宜之计。这也是第二类案件中为何同类案件有些被中止诉讼,而有些却可进入执行的尴尬所在。
我们认为在实践中对先刑后民,应把握两点:一是如果已经有证据足以确定当事人之间权利义务;二是先确定当事人之间权利义务,刑事案件侦破后民事权利义务仍可救济的。如存在上述中的任一点,则不必中止诉讼,而是将经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件分开审理,即不适用所谓的先刑后民原则,从而最大限度地保护当事人的合法权益。
二、刑民判决的冲突
笔者所在法院曾经出现过借款合同已经法院民事判决生效进入执行程序,可检察院又以信用社主任涉嫌贷款诈骗为由提起公诉,法院刑事判决其构罪并判处其有期徒刑,检察院遂对原民事案件提起抗诉。审监庭审理后还是以意思表示真实为由确认原借款合同有效,维持原判决,上诉后中院也维持,典型的民事、刑事双轨制,有点类似于美国辛普森案件。[16]之所以出现上述情况,主要是因为刑事诉讼与民事诉讼的证据制度不同(如在证明对象上,刑诉中只有被告的供述而没有其他证据的,不能认定被告有罪,而在民诉中当事人一方自认的事实一般作为免证事实;在证明标准上,刑诉证明标准远高于民诉,刑诉要求证据确实、充分,而民诉则要求明显优势
[17];在证明责任的分配上,刑诉中被告的犯罪完全由控告方证明,而民诉则谁主张,谁举证。),导致的事实认定不一致,进而在判决之间形成冲突。
由于刑诉证明标准高于民诉证明标准,故就同一事实民事判决在先,刑事判决在后,刑事判决中对事实的认定可以参考民事判决,但不受民事判决的约束[18];如果刑事判决在先,民事判决在后,则刑事判决认定的事实应当作为民事判决的依据。而一旦出现判决冲突的情况时,则应根据事实和法律,通过审判监督程序来撤销在先的错误判决。
如前文所述,先刑后民原则的一大司法价值便是有效避免刑民判决冲突,其原因也就是由于两大诉讼证据制度的差异,使得刑事程序中所确认的事实一般可直接作为民事判决认定事实的依据,反之则不行。作为双刃剑,先刑后民又不利于及时保护当事人的合法民事权益,所以作为法官的使命就在于综合权衡多种利益和价值取舍,以研判这一原则的适用与否,从而对民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件作出符合审判规律,切实维护当事人合法权益的处理结果。
注释:
[1]《中华人民共和国合同法》第54条第2款:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
[2]宋晓明张雪楳著:《民商事审判若干疑难问题》,载《人民法院报》2006年/8月/23日/第5版。
[3]徐瑞柏著:《民商事纠纷与刑事犯罪交叉纵论》,载《中国民商审判》2005年总第8期,第134页。
[4]同上。
[5]《中华人民共和国合同法》第52条有下列情形之一的,合同无效:(三)以合法形式掩盖非法目的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第56条:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。《中华人民共和国合同法》第58条:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
[6]1985年《关于及时查处在经济纠纷案件中发现经济犯罪的通知》中规定:各级法院审理经济纠纷案件中,如发现经济犯罪,应将经济犯罪有关材料移送给公安、检察机关。1987年《关于在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪必须及时移送的通知》中规定:各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪的,应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关。1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》中规定:人民法院在受理存单纠纷案件后,如发现犯罪线索,应将犯罪线索及时书面告知公安机关或检察机关;如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗,有关国家机关已立案侦查,存单纠纷确须待刑事案件结案后才能审理的,人民法院应当中上审理。1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中第10规定:人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一个法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理;第11条规定:人民法院作为经济纠纷案件受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。
[7]杨亚民包文炯著:《刑事优先原则的适用及限制》,载《法学》2006年第2期,第141页。
[8]程海丽著:《浅谈先刑后民》,载《运城学院学报》2007年第25卷第1期,第85页。
[9]陈学良胡建生著:《“先刑后民”司法原则问题研究》,载《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期,第85页。
[10]汪伟范跃如著:《刑民交叉案件处理机制研究(上)》,载《人民法院报》2005年1月19日第5版。
[11]邹云翔著:《对于刑事优先的反思》,载《检察日报》2002年/12月/27日第6版。
[12]王瑞峰程哲明著:《涉嫌诈骗的合同纠纷是否必须“先刑后民”》,载《中国审判》2006年第11期,第66页。
[13]宋晓明张雪楳著:《民商事审判若干疑难问题》,载《人民法院报》2006年/8月/23日/第5版。
[14]陈光中陈桂明著:《是否先刑后民要酌情而定》,载《检察日报》2003年/3月/5日第5版。
[15]赵嵬著:《刑民交叉案件的审理原则――相关司法解释辨析》,载《法律适用》2000年第11期第38页。
[16]美国辛普森杀妻案:先后分别由刑事法院和民事法院单独审判,刑事诉讼判处辛普森无罪释放,而民事诉讼则判决辛普森承担巨额赔偿金。
[17]这里采纳的分别是根据中华人民共和国刑事诉讼法第162条的用语,一般称为“排除合理怀疑标准”;最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第73条,一般称为“盖然性标准”。
[18]汪伟范跃如著:《刑民交叉案件处理机制研究(上)》,载《人民法院报》2005年1月19日第5版。
关键词:刑民交叉;先刑后民;适用;限制
第一类案件:
2003年以来,浙江省永嘉县农村信用社系统的四位基层信用社负责人分别因挪用资金罪、贷款诈骗罪被判处有期徒刑并被责令退赔挪用的资金。他们挪用资金的方式一般有四种:冒名或虚构姓名贷款,截留借款人归还的贷款自用,借名贷款,搭贷。借名贷款指信用社负责人征得借款人的同意,由借款人到信用社办理相关贷款手续,而贷款由其实际使用;搭贷指借款人到信用社贷款时,负责人征得借款人的同意在他的借款合同中搭车贷款,搭贷部分由其实际使用。四个刑事案件被告共挪用资金132笔,合计造成信用社损失500余万元。刑事判决生效后,由于各罪犯无财产可供执行,县信用联社以名义借款人、担保人及被搭贷人与挪用人恶意串通,共同实施欺诈行为为由向我院提起赔偿诉讼共126件,要求后者承担相应的赔偿责任。就上述刑民交叉案件中的民事合同效力、当事人的责任承担,试分析如下:
一、关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中的合同效力的确定
这批案件的审理无法回避对原、被告之间签订的借款合同效力的确定。在民商事纠纷与刑事犯罪交叉时,民事合同的效力问题在理论界和实务界素来争议较大,主要有三种观点:(1)只要刑事上构成犯罪,行为人的行为损害了国家利益,其所签订的合同应一律认定无效。(2)基于刑事犯罪和民事合同属不同的法律关系,即使行为人涉嫌犯罪,也不影响民事合同的效力,即应认定合同有效。(3)在刑事上构成诈骗罪、挪用公款罪(挪用资金罪)等,在民事上,应认定行为人在签订合同时,主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益,故根据《中华人民共和国合同法》第54条第2款的规定,应认定为合同可撤销。[1]在受欺诈方为金融企业,且签订有担保合同的情况下,将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方。[2]我们认为上述第1、2两种观点都太过绝对,不符合事实,缺乏法律依据,而第3种观点虽然更有利于保护权利人的权益,也体现了私法领域意思自治的基本原则,但是既然已构成犯罪,则即是侵犯了国家利益,公权力在一定程度的介入是必要的,而不能完全依靠意思自治,同时这也不利于公正保护各方当事人的合法权益,如本案中的名义借款人、担保人及被搭贷人。
笔者认为,行为人涉嫌刑事犯罪的具体情形不同,对民事合同效力的影响也是不同的,即应区别情况认定民事合同的效力。例如,“单位的法定代表人或者工作人员在职务或授权范围内,以单位名义对外签订合同,并将依合同关系取得的财物非法占为已有,则行为人可能构成贪污罪(职务侵占罪),”此种情形不能以行为人涉嫌刑事犯罪为由而认定合同无效。因为此时个人对外签订合同的行为应视为单位的行为,即职务行为,在单位与第三人签订的合同法律关系中,当事人不存在显失公平、重大误解等情节,合同内容也不违反法律的强制性规定,至于之后的贪污行为其受害者也是单位而非第三人,与第三人无合同上的联系,故此时单位要承担相应的民事责任。
“但如果行为人一开始便以非法占有公私财产为目的,并通过捏造事实或隐瞒真相的手段骗取他人的财物,也以单位名义对外签订合同,”则该合同应认定为无效,依据是该行为是以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律和行政法规的强制性规定。
[3]在刑事犯罪中,行为人既有欺骗的客观行为,造成他人财物的实际损失,也有骗取他人财物的主观意图,主观上有非法占有他人财物也有骗用他人财物。
一般认为:如果刑事判决已经认定行为人构成诈骗罪的,对于该行为所造成经济损失而提起的民事合同之诉,则应认定该合同无效,并按照返还和赔偿的原则判令当事人承担民事责任。[4]笔者认为判断民事合同是否有效的关键有二:第一,该合同是否成为犯罪的工具或手段,如是则该合同应认定为无效,当然还需要结合具体的案情作综合分析认定。第二,行为人的行为是否属于职务行为或授权行为,该行为的受害人是何方当事人。如果既属于职务行为,同时受害人仅是所在单位,则该合同应认定为有效合同,否则应为无效。因为如属于职务行为,则行为人在合同中的地位应是单位的代理人,其行为的法律后果应由被代理人承担,如果合同的相对方并未参与犯罪,为保护其合法权益,该合同应认定为有效。总之,不能以行为人的行为构成某类犯罪作为认定合同效力的依据,而应当具体情况具体分析。
在本类案件中,有人提出有些合同不应一律认定为无效,如挪用人要求名义借款人和担保人为其借款,征得两者同意后,来信用社签订了有关合同,并在柜台上领取了现金,再在另外地方交给挪用人的,有的挪用人甚至向借款人出具了欠条、收条,这种情况下的合同意思表示真实,且信用社已履行放贷义务应认定有效。但我们最后认为借款合同应认定无效为宜,理由是:第一,既然这种情形刑事判决已经认定信用社负责人的这种行为构成挪用资金罪、贷款诈骗罪,即属于职务犯罪,不属于其与名义借款人之间的民事行为,那么这种合同在本质上应属于以合法形式掩盖非法目的,该合同无非是其犯罪手段而已,而不管其在表面上有何不同。第二,信用社负责人的这种行为纯属个人行为,是为个人私利而为,这是显而易见的,同时因此而受害的不仅是信用社,也包括名义借款人、担保人及被搭贷人,故应认定该合同为无效。
二、关于当事人责任的确定和具体法律适用
民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中,当事人责任的确定,与合同效力存在很大的关联。笔者认为,依据上述分析如果认定合同有效,则受害人可以根据合同的约定追究合同相对方的违约责任;如果认定合同无效,则应区别不同情况确定当事人的责任:如合同相对方参与犯罪,成立刑事共犯,追究刑事责任及连带赔偿民事责任;如未参与犯罪,同时合同无效,当事人自然不承担刑事责任或合同责任,但并不等于说当事人可以免除一切责任,有过错就应当承担责任,这是民法中过错原则的基本要求。当事人基于行为中表现出来的故意或过失,如管理上的疏忽等,应当承担相应的民事赔偿责任。在这里,有人认为这实际上是一种侵权赔偿责任,也有人认为这是一种缔约过失责任,笔者认为这是两种责任的竞合,当事人可以依法选择一种请求权基础。
在本类案件中,根据《合同法》第五十二条第三项、第五项,第五十六条,第五十八条的规定[5],我们认为原、被告签订的借名借款合同或借款合同的搭贷部分属于以合法形式掩盖非法目的,违反了法律的强制性规定,应属无效。因合同无效所取得的财产应当返还对方,本案借名贷款或搭贷部分本应由实际使用人(罪犯)返还,实际使用人虽经法院刑事判决责令退赔,但暂无财产可供执行,法院终结执行,已造成原告本金和利息实际损失。导致合同无效,既有原告疏于管理及制度不健全的原因,也有被告人为罪犯借名借款及搭贷行为提供便利的原因,被告明知罪犯的借名借款、搭贷行为违法违规,仍然为其犯罪行为提供便利是挪用资金犯罪得逞的不可或缺的条件,因此导致该借款合同的无效,原、被告均存在过错,被告应按过错责任承担相应的民事责任。
在审理过程中,由于缺席审理占了一半以上,到庭被告特别是担保人一般都辨称自己对借名贷款、搭贷不知情,我们只得调阅相关刑事案卷中谈话笔录作为确定当事人有否过错的重要依据,分门别类作如下处理。
(一)名义借款人、被搭贷人和担保人是明知并同意提供便利的,或名义借款人虽未实际从营业柜台领取现金交给挪用人,但签署借款合同、借据后同意由挪用人自行领取的,应认定行为人有过错要承担赔偿责任。
(二)以下几种情况名义借款人、担保人和被搭贷人不承担责任。
1、借款合同签订后,挪用人以暂无现金等理由拒绝放贷,后未告知借款人和担保人擅自利用原合同领取贷款挪用的,借款人和担保人不承担责任。
2、借款人向挪用人申请借款,挪用人以暂无现金为由要求借款人和担保人先在空白借款手续上签字,后挪用人擅自填写贷款金额领取贷款,而对借款人和担保人谎称贷款不能获得批准合同已作废的,借款人和担保人不承担责任。
3、借款人向挪用人申请借款时已表明具体金额,挪用人以暂无现金为由要求先在相关空白手续上签字,后挪用人擅自在空白合同上填写贷款金额自行搭贷未告知借款人和担保人的,对搭贷部分借款人和担保人不承担责任。
4、借款人隐瞒实情同意借名贷款而担保人不知情的,担保人不承担责任。
5、借款人同意搭贷而担保人不知情,担保人对搭贷部分不承担责任。
6、借款人由担保人介绍向挪用人申请借款,担保人自愿为挪用人提供搭贷便利,而借款人不知情先在空白借款手续上签字,后被挪用人擅自搭贷的,借款人不承担责任,担保人承担赔偿责任。
7、挪用人截留借款人归还的借款自用的,认定借款人已归还借款,不再承担赔偿责任。
认定当事人有否过错主要以刑事案卷挪用人与相关人谈话笔录为准,主要是因为:一是该谈话笔录形成于刑事案件侦查阶段,当时借款人基本上能反映真实情况,其证言可信度较高;二是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定,如果当事人对自己陈述的内容反悔而又不能提供相反证据佐证的,不应该支持。同时如果将谈话笔录作为法院从公安机关获取的书证,那么,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条第(一)项的规定,当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力。
许多担保人当时未作谈话笔录,无法确定其是否明知借名贷款、搭贷而自愿提供便利,对这批担保人到庭提出抗辩称自己不知情,我们一般按不知情处理;对未到庭的如无其他确凿充分证据证明其是知情的,我们一般也认定为不知情不承担责任。认定承担责任的,基本上都有他们自己的知情自认,并且在判决证据栏里简明摘录他们自己的自认。
最后判决两被告均有过错承担责任的约占60%,担保人不承担责任的约占25%,两被告均不承担责任的约占10%,还有4件是担保人承担责任而借款人不承担责任。正因为我们在审理时能区别情况,分门别类从严把握相关当事人的过错责任,当事人均未提起上诉,有的判决后主动履行赔偿义务,剩余的进入执行程序,执行实际到位率大约50%左右。
第二类案件:
2006年我院在清理历年留案中,我们发现12件中止诉讼的商事案件中有9件是以涉嫌经济犯罪为由。我们曾经办过一批七件上面类似案件,刑事案件因挪用人未归案未结案,根据现有证据我们认为可以查清案件事实,确定当事人之间权利义务关系,就按有效借款合同判令被告承担责任。其中有一件案件上诉到中院,二审认为该案涉及经济犯罪应中止审理,二审裁定中止诉讼,但剩余案件已进入执行程序,申请人认为既然未上诉判决书一旦生效就应先执行,而被执行人持中院裁定书认为一审程序违法,执行局左右为难,追着我们问怎么办。就此类刑民交叉案件所涉及的先刑后民的适用和限制、刑民判决的冲突等,笔者试分析如下:
一、关于先刑后民的适用和限制
在审理刑民交叉案件时,长期以来,司法实践中一直存在根深蒂固的观念和做法即“先刑后民”原则,指的是只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑,应当优先审理刑事法律关系,再就涉及的民事责任问题进行审理,或者由法院在审理刑事犯罪的同时,附带审理民事责任问题,在此之前,法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。
“先刑后民”原则法律依据主要体现在最高院单独或联合相关部门做出的四个规范性文件(分别是两高与公安部1985年8月9日联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现经济犯罪的通知》,1987年3月11日联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪必须及时移送的通知》,1997年11月25日最高院颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》,1998年10月9日最高院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》)[6]。上述司法解释的本意或者说先刑后民原则的司法价值在于:一是及时查处经济纠纷案件中所发现的经济犯罪;二是促进司法资源的合理配置。有刑事手段查清犯罪事实,可以使当事人明确民事争议事实,也可以为法院审理民事部分的争议节约诉讼成本;[7]三是有效防止和避免刑民判决的冲突,维护司法统一和判决的权威。
近年来,随着司法实践的发展,越来越多的人对先刑后民原则提出质疑,甚至有人提出在现代法治国家应当废除先刑后民原则
[8],其在实践中的不当适用或者被恶意利用主要表现为:一是被公安机关作为干预经济纠纷的最冠冕堂皇的理由;二是被许多当事人当作与相对方斗争或抗衡的手段,用来及时保障自己财产不受损失,甚至用来弥补其在民事诉讼证据收集方面的缺陷和不足
[9]。三是被部分当事人用来逃避民事责任。在一些民事诉讼中,实际上并没有经济犯罪,但被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪的假象,利用先刑后民的规定,拖延民事案件的审理,从而逃避民事责任。[10]当然先刑后民原则在实践中的弊端也有其制度缺陷方面的原因。如我国刑事诉讼法未确立缺席审判制度,如果犯罪嫌疑人一直未被抓获,则受害人的民事赔偿请求就永远无法解决了[11],这非常不利于保护当事人的合法权益,也损害了司法权威。
先刑后民的确立实际上体现了这样的司法理念:一是公权与私权并存时,公权优先的价值理念。刑法保护的是整个社会的公共利益,而民法保护的是私人权利,只有在维护社会公共利益的前提下,才能保护个体利益。[12]这其实是重刑轻民、重公权轻私权的传统思想的体现,不符合社会经济发展的客观要求和“公权与私权并重”的现代法治基本原则。二是在公平与效率的关系上,先刑后民偏重对公正的价值追求。“迟来的正义是非正义”,现代司法理念理应兼顾公正与效率,充分考虑公正的周期和成本。
针对上述种种的缺陷与不足,实践中出现了分别审理和区别处理两种观点。分别审理观点认为,民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同,故应分别审理,同时进行。区别处理观点认为,对先刑后民问题的探讨,实质涉及如何平衡当事人的权益与国家利益问题。如果可以认定因不同法律事实而引发的两类案件,则可以分别进行审理追究当事人的刑事责任和民事责任。
[13]笔者原则上同意区别处理观点,先刑后民应区别情形适用,不应绝对化、扩大化,在司法实践中,应充分考虑个案的特质,不宜将先刑后民作为处理刑民交叉案件的原则加以强调。
对于刑民交叉案件,并非一定要等待刑事案件的审理结果,而中止诉讼的。《民事诉讼法》第一百三十六条规定的中止诉讼情形是“本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的”。当然一案必须以另一案的审理结果为依据不仅包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形,也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形,如在审理侵害商业秘密刑事案件时,需先通过对民商事案件的案件的审理确定权利主体后,才能进行刑事案件的审理,依据相关事实和法律进行审理,故也存在先民后刑的情形[14]。
其实对于刑民交叉案件,无论是实行先刑后民,还是先民后刑,都有一定的合理性和可行性,但每种规则又不能涵盖所有刑民交叉案件。当民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提时,法院应当实行先刑后民;而当刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为依据时,法院应当实行先民后刑[15]。
勿庸质疑,将民事案件长期中止诉讼将会侵害对当事人合法权利,使纠纷长期得不到解决,但实践中为何热衷“先刑后民”呢?我们认为主要是立法、司法中对“先刑后民”的适用条件未作明确详细的规定导致的,因上、下级法院认识不尽一致,审判人员为了规避两审或监督审改判风险所作的权宜之计。这也是第二类案件中为何同类案件有些被中止诉讼,而有些却可进入执行的尴尬所在。
我们认为在实践中对先刑后民,应把握两点:一是如果已经有证据足以确定当事人之间权利义务;二是先确定当事人之间权利义务,刑事案件侦破后民事权利义务仍可救济的。如存在上述中的任一点,则不必中止诉讼,而是将经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件分开审理,即不适用所谓的先刑后民原则,从而最大限度地保护当事人的合法权益。
二、刑民判决的冲突
笔者所在法院曾经出现过借款合同已经法院民事判决生效进入执行程序,可检察院又以信用社主任涉嫌贷款诈骗为由提起公诉,法院刑事判决其构罪并判处其有期徒刑,检察院遂对原民事案件提起抗诉。审监庭审理后还是以意思表示真实为由确认原借款合同有效,维持原判决,上诉后中院也维持,典型的民事、刑事双轨制,有点类似于美国辛普森案件。[16]之所以出现上述情况,主要是因为刑事诉讼与民事诉讼的证据制度不同(如在证明对象上,刑诉中只有被告的供述而没有其他证据的,不能认定被告有罪,而在民诉中当事人一方自认的事实一般作为免证事实;在证明标准上,刑诉证明标准远高于民诉,刑诉要求证据确实、充分,而民诉则要求明显优势
[17];在证明责任的分配上,刑诉中被告的犯罪完全由控告方证明,而民诉则谁主张,谁举证。),导致的事实认定不一致,进而在判决之间形成冲突。
由于刑诉证明标准高于民诉证明标准,故就同一事实民事判决在先,刑事判决在后,刑事判决中对事实的认定可以参考民事判决,但不受民事判决的约束[18];如果刑事判决在先,民事判决在后,则刑事判决认定的事实应当作为民事判决的依据。而一旦出现判决冲突的情况时,则应根据事实和法律,通过审判监督程序来撤销在先的错误判决。
如前文所述,先刑后民原则的一大司法价值便是有效避免刑民判决冲突,其原因也就是由于两大诉讼证据制度的差异,使得刑事程序中所确认的事实一般可直接作为民事判决认定事实的依据,反之则不行。作为双刃剑,先刑后民又不利于及时保护当事人的合法民事权益,所以作为法官的使命就在于综合权衡多种利益和价值取舍,以研判这一原则的适用与否,从而对民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件作出符合审判规律,切实维护当事人合法权益的处理结果。
注释:
[1]《中华人民共和国合同法》第54条第2款:一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
[2]宋晓明张雪楳著:《民商事审判若干疑难问题》,载《人民法院报》2006年/8月/23日/第5版。
[3]徐瑞柏著:《民商事纠纷与刑事犯罪交叉纵论》,载《中国民商审判》2005年总第8期,第134页。
[4]同上。
[5]《中华人民共和国合同法》第52条有下列情形之一的,合同无效:(三)以合法形式掩盖非法目的;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第56条:无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。《中华人民共和国合同法》第58条:合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
[6]1985年《关于及时查处在经济纠纷案件中发现经济犯罪的通知》中规定:各级法院审理经济纠纷案件中,如发现经济犯罪,应将经济犯罪有关材料移送给公安、检察机关。1987年《关于在审理经济纠纷案件中发现的经济犯罪必须及时移送的通知》中规定:各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪的,应将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关。1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》中规定:人民法院在受理存单纠纷案件后,如发现犯罪线索,应将犯罪线索及时书面告知公安机关或检察机关;如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗,有关国家机关已立案侦查,存单纠纷确须待刑事案件结案后才能审理的,人民法院应当中上审理。1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中第10规定:人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一个法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理;第11条规定:人民法院作为经济纠纷案件受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。
[7]杨亚民包文炯著:《刑事优先原则的适用及限制》,载《法学》2006年第2期,第141页。
[8]程海丽著:《浅谈先刑后民》,载《运城学院学报》2007年第25卷第1期,第85页。
[9]陈学良胡建生著:《“先刑后民”司法原则问题研究》,载《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期,第85页。
[10]汪伟范跃如著:《刑民交叉案件处理机制研究(上)》,载《人民法院报》2005年1月19日第5版。
[11]邹云翔著:《对于刑事优先的反思》,载《检察日报》2002年/12月/27日第6版。
[12]王瑞峰程哲明著:《涉嫌诈骗的合同纠纷是否必须“先刑后民”》,载《中国审判》2006年第11期,第66页。
[13]宋晓明张雪楳著:《民商事审判若干疑难问题》,载《人民法院报》2006年/8月/23日/第5版。
[14]陈光中陈桂明著:《是否先刑后民要酌情而定》,载《检察日报》2003年/3月/5日第5版。
[15]赵嵬著:《刑民交叉案件的审理原则――相关司法解释辨析》,载《法律适用》2000年第11期第38页。
[16]美国辛普森杀妻案:先后分别由刑事法院和民事法院单独审判,刑事诉讼判处辛普森无罪释放,而民事诉讼则判决辛普森承担巨额赔偿金。
[17]这里采纳的分别是根据中华人民共和国刑事诉讼法第162条的用语,一般称为“排除合理怀疑标准”;最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第73条,一般称为“盖然性标准”。
[18]汪伟范跃如著:《刑民交叉案件处理机制研究(上)》,载《人民法院报》2005年1月19日第5版。