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[摘要]自20世纪70年代以来，以被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序就一直是西方犯罪学界研究的主题，并不断地出现在各国的刑事诉讼体系中。在化解社会矛盾，弥补传统刑事司法方面发挥了重要作用。近年来，随着经济和法律全球化的影响，特别是在科学发展观的理论指导下，刑事和解逐步走入中国人的视野，成为一个新生物。为此，对刑事和解制度过去与现在以及未来的发展给予足够的关注，对实践中的问题进行历史与现实、理论与实务的全方位的考察是必要的。
[关键词]刑事和解；制度；构建
一、刑事和解的概念和特征
刑事和解也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社会自愿人员)的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。
刑事和解作为一种新的刑事问题解决机制,弥补常规的刑事案件解决方式的不足,它的核心在于恢复性司法，其理论价值在于正义的恢复，而正义的恢复的途径存在于被害恢复与加害恢复两个基本方面，强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，主要表现为两个最基本的特征——“参与性”和“恢复性”。所谓的“参与性”，就是在处理犯罪案件的过程中，主体将不再局限为国家和犯罪人，而是吸纳其他与犯罪有关的人加入到处理犯罪的案件的过程中，特别是被害人加入其中与犯罪人沟通交流，作出协商。而所谓的“恢复性”则是通过一系列的司法活动，努力恢复到犯罪前的社会秩序和个人状态。通常通过协商，犯罪人通过认罪、道歉、赔偿等方式使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活恢复常态，亦使加害人通过积极负责的行为重新融入社区，并赢得被害人及家庭和社区人员的谅解。
二、刑事和解在实践中存在的问题
刑事和解以其全新的理念和良好的实验效果引起了人们的兴趣。但是就总体来说，作为一种新的争端解决方式，存在美丽诱惑的同时，也存在着理念上对传统刑事司法的挑战、人们对它功能上的怀疑、程序上的缺陷等问题，这些方面显然也直接导致刑事和解制度相当的不成熟。
（一）基本理念的碰撞
首先表现在犯罪性质上，刑事和解制度在实体法领域内涉及到对犯罪本质的认识的重新界定。刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与冲突。传统理念中，犯罪被视为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，这种观念将犯罪视为个人挑战既存的社会秩序的行为，因此作为报应性司法的推导结果，犯罪就理应成为由国家代表个人来行使惩罚的权力。在这种国家处理犯罪的模式下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外。但恢复性司法认为犯罪侵害的主要是个人利益，对犯罪的处理应该充分发挥被害人的个体参与。这种理念的突破会给我们带来怎样的变革，成为人们的一个疑虑。
其次，另一个更为重大的理念挑战在于刑罚报应主义的“罪刑法定”、“罪刑相适应”原则。罪刑法定、罪责刑相适应原则是指罪刑由法律明文规定，犯多大的罪就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。而恢复性司法是否违背该原则也是现代理论界的一个担忧。
再者，刑事和解的一个基本的适用前提是“犯罪人”承认自己犯罪，而我们现行的司法理念是无罪推定。恢复性司法却颠覆了这样一种理念，在审判程序之前甚至在进行刑事和解之前就对“犯罪人”做了有罪的断定，而这种断定仅仅来自于加害人对犯罪行为的承认。无罪推定的目的是为了保护被害人的合法权益，以避免冤假错案，一旦被颠覆，是否能带来良性的结果，目前人们也对此产生了较大的质疑。
（二）制度上的不完善
就现存的情况来看，刑事和解作为一种模式在各国的发展程度也良莠不齐，很多国家还在探索实验阶段，迄今为止最全面规定刑事和解制度的是德国。总的来说，刑事和解制度还不够完善，在实践中还存在着许多隐忧。例如，如何保证和解内容是双方自愿的选择、案件的适用范围该如何界定、调解者应由谁来充当等等。
三、我国刑事和解制度的构建
（一）刑事和解制度的适用条件
1.和解的适用范围
根据我国的实际情况，刑事和解适用的案件应以轻微刑事案件和未成年人犯罪案件为突破口。按照刑事案件和解制度《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》的规定，适用这一制度的前提就是必须是轻微刑事案件或者是未成年人刑事案件，而判断是否是轻微刑事案件的标准就是刑期是否在3年以下。并且应当同时具备以下条件：（一）犯罪嫌疑人、被告人系自然人；（二）基本事实清楚，基本证据确实、充分；（三）犯罪嫌疑人的行为触犯刑法；（四）犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。刑事和解还应当坚持当事人自愿和公平公正的原则。同时，刑事和解不得损害国家、集体和其他公民的合法权利，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德。经济赔偿数额和其他补救办法应当与被害人受犯罪损害而造成的实际损失及犯罪嫌疑人、被告人应当承担的责任相适应，并且应当考虑犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的赔偿、补救能力。
2.和解的主体
自愿体现在各方自愿参加刑事和解程序。调解员不宜使用强制语气及恐吓说话来要求当事人出席会议。 犯罪嫌疑人与被害人双方必须忠诚自愿。犯罪嫌疑人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿,必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意,不能是一种虚伪和投机心理。受害人接受对话形式而放弃对犯罪嫌疑人的追究,也是出自真实意愿,并非外力施压或强迫而为的。双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制,如果受害人碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利,将不适用此模式。同时,受害方也不能报复性地向犯罪嫌疑人提出不合理的或非法的要求。
3.和解机构的调解人
《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》规定，人民检察院对于下列方式达成的刑事和解承认其效力：(一)当事人双方自行达成的和解；(二)双方近亲属、代理人、辩护人促成当事人达成的和解；(三)人民调解委员会或者其他基层组织主持调解达成的和解；(四)双方当事人所在单位派员进行调解达成的和解；(五)其他机关和单位在职权内进行调解达成的和解；当事人及其代理人、辩护人提请检察机关对案件从宽处理时，依照以上规定的第一、二项达成刑事和解的，向检察机关提交刑事和解协议书；依照以上规定第三、四、五项达成刑事和解的，向检察机关提交刑事和解调解书。可见，我国和解的调解机构是多样的。笔者认为受过培训的调解人、被害人、犯罪人是标准的参与者。调解人应具备一定的法律素养并熟悉当地的文化与社区情况。进入刑事和解机构之前,应当获得适当的培训。在一定条件下,可建立调解人资格制度。同时,调解人应相对独立于司法机关,并且始终保持中立的立场,与案件或者当事人不能有利害关系,否则应当予以回避。
（二）刑事和解的程序保障
程序是我们从事法律行为作出决定的过程、方式和关系。与正规的刑事司法程序一样,刑事和解也需要遵循一定的程序。
1.刑事和解的提起
从适用阶段上看，笔者认为鉴于各国实践情况以及我国刑事司法运行机制，从侦查机关立案到审判作出前都可以适用。在侦查阶段可以使用刑事和解代替逮捕行为或移交起诉；在起诉阶段，可以使检察官做出不起诉或暂缓起诉决定；在审判阶段，刑事和解的结果可以作为监禁刑的替代选择。从提起的主体上看，笔者认为，司法机关、当事人均可以提起,但是否和解的决定权在当事人。在我国现行的刑事司法模式下，侦查过程缺乏司法审查，检察机关的侦查监督也形同虚设，如果将刑事和解的提起权赋予侦查机关，将有可能导致权利的滥用，笔者认为提起权应属检察机关。在案件提起公诉前，侦查机关和检察机关有义务告知双方当事人有权进行刑事和解，当事人可以向检察机关提出申请，由检察机关决定是否将案件移交刑事和解；也可以由检察机关在征询当事人意愿后，将案件提交和解。
2.刑事和解的审查
这一阶段公权力的审查是指对和解协议的审查。和解机构主持和解,应当制作和解笔录,达成和解的,应形成书面和解协议。对于自诉案件,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交法院,法院承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。对于公诉案件,在侦查阶段,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交侦查机关。在审查起诉阶段,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交检察机关,检察机关承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。在审判阶段,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交法院,法院承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。我国目前实践中在审查案件中主要是人民检察院对已经达成的刑事和解是否合法、真实、有效进行审查。
3.刑事和解的监督机制
任何制度的产生之初都不可能尽善尽美，在倡导构建刑事和解制度的同时，我们也应当预见到，刑事和解在实际操作中可能出现公权力机关滥用权力，一些犯罪嫌疑人犯罪后毫无悔意却以钱买刑等情形，会在一定程度上放纵犯罪，造成不良的社会影响。例如建立刑事和解案件的听证制度，进一步加强被害人、犯罪嫌疑人、公安机关和社会对刑事公诉权的制约，强化公安机关的复议、复核权，加强上级检察院的监督机制。也有些地方在起诉阶段试行人民监督员制度，对于赔偿数额，公权力机关根据案件性质、后果进行综合判断，引导和纠正显失公平的情形。由于刑事和解制度在我国还是初次尝试，湖南出台的规则还尚未作出完善的监督机制，检察院率先尝试，在目前我国检察官素质还有待进一步提高的情况下，为了防止其负面效应，监督机制建立更加刻不容缓。
[作者简介]陈厚楠（1984—），男，浙江苍南人，苍南县人民检察院，研究方向：检察基础理论。
[关键词]刑事和解；制度；构建
一、刑事和解的概念和特征
刑事和解也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社会自愿人员)的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。
刑事和解作为一种新的刑事问题解决机制,弥补常规的刑事案件解决方式的不足,它的核心在于恢复性司法，其理论价值在于正义的恢复，而正义的恢复的途径存在于被害恢复与加害恢复两个基本方面，强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，主要表现为两个最基本的特征——“参与性”和“恢复性”。所谓的“参与性”，就是在处理犯罪案件的过程中，主体将不再局限为国家和犯罪人，而是吸纳其他与犯罪有关的人加入到处理犯罪的案件的过程中，特别是被害人加入其中与犯罪人沟通交流，作出协商。而所谓的“恢复性”则是通过一系列的司法活动，努力恢复到犯罪前的社会秩序和个人状态。通常通过协商，犯罪人通过认罪、道歉、赔偿等方式使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活恢复常态，亦使加害人通过积极负责的行为重新融入社区，并赢得被害人及家庭和社区人员的谅解。
二、刑事和解在实践中存在的问题
刑事和解以其全新的理念和良好的实验效果引起了人们的兴趣。但是就总体来说，作为一种新的争端解决方式，存在美丽诱惑的同时，也存在着理念上对传统刑事司法的挑战、人们对它功能上的怀疑、程序上的缺陷等问题，这些方面显然也直接导致刑事和解制度相当的不成熟。
（一）基本理念的碰撞
首先表现在犯罪性质上，刑事和解制度在实体法领域内涉及到对犯罪本质的认识的重新界定。刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观形成了鲜明的对立与冲突。传统理念中，犯罪被视为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，这种观念将犯罪视为个人挑战既存的社会秩序的行为，因此作为报应性司法的推导结果，犯罪就理应成为由国家代表个人来行使惩罚的权力。在这种国家处理犯罪的模式下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外。但恢复性司法认为犯罪侵害的主要是个人利益，对犯罪的处理应该充分发挥被害人的个体参与。这种理念的突破会给我们带来怎样的变革，成为人们的一个疑虑。
其次，另一个更为重大的理念挑战在于刑罚报应主义的“罪刑法定”、“罪刑相适应”原则。罪刑法定、罪责刑相适应原则是指罪刑由法律明文规定，犯多大的罪就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。而恢复性司法是否违背该原则也是现代理论界的一个担忧。
再者，刑事和解的一个基本的适用前提是“犯罪人”承认自己犯罪，而我们现行的司法理念是无罪推定。恢复性司法却颠覆了这样一种理念，在审判程序之前甚至在进行刑事和解之前就对“犯罪人”做了有罪的断定，而这种断定仅仅来自于加害人对犯罪行为的承认。无罪推定的目的是为了保护被害人的合法权益，以避免冤假错案，一旦被颠覆，是否能带来良性的结果，目前人们也对此产生了较大的质疑。
（二）制度上的不完善
就现存的情况来看，刑事和解作为一种模式在各国的发展程度也良莠不齐，很多国家还在探索实验阶段，迄今为止最全面规定刑事和解制度的是德国。总的来说，刑事和解制度还不够完善，在实践中还存在着许多隐忧。例如，如何保证和解内容是双方自愿的选择、案件的适用范围该如何界定、调解者应由谁来充当等等。
三、我国刑事和解制度的构建
（一）刑事和解制度的适用条件
1.和解的适用范围
根据我国的实际情况，刑事和解适用的案件应以轻微刑事案件和未成年人犯罪案件为突破口。按照刑事案件和解制度《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》的规定，适用这一制度的前提就是必须是轻微刑事案件或者是未成年人刑事案件，而判断是否是轻微刑事案件的标准就是刑期是否在3年以下。并且应当同时具备以下条件：（一）犯罪嫌疑人、被告人系自然人；（二）基本事实清楚，基本证据确实、充分；（三）犯罪嫌疑人的行为触犯刑法；（四）犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。刑事和解还应当坚持当事人自愿和公平公正的原则。同时，刑事和解不得损害国家、集体和其他公民的合法权利，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德。经济赔偿数额和其他补救办法应当与被害人受犯罪损害而造成的实际损失及犯罪嫌疑人、被告人应当承担的责任相适应，并且应当考虑犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的赔偿、补救能力。
2.和解的主体
自愿体现在各方自愿参加刑事和解程序。调解员不宜使用强制语气及恐吓说话来要求当事人出席会议。 犯罪嫌疑人与被害人双方必须忠诚自愿。犯罪嫌疑人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿,必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意,不能是一种虚伪和投机心理。受害人接受对话形式而放弃对犯罪嫌疑人的追究,也是出自真实意愿,并非外力施压或强迫而为的。双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制,如果受害人碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利,将不适用此模式。同时,受害方也不能报复性地向犯罪嫌疑人提出不合理的或非法的要求。
3.和解机构的调解人
《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》规定，人民检察院对于下列方式达成的刑事和解承认其效力：(一)当事人双方自行达成的和解；(二)双方近亲属、代理人、辩护人促成当事人达成的和解；(三)人民调解委员会或者其他基层组织主持调解达成的和解；(四)双方当事人所在单位派员进行调解达成的和解；(五)其他机关和单位在职权内进行调解达成的和解；当事人及其代理人、辩护人提请检察机关对案件从宽处理时，依照以上规定的第一、二项达成刑事和解的，向检察机关提交刑事和解协议书；依照以上规定第三、四、五项达成刑事和解的，向检察机关提交刑事和解调解书。可见，我国和解的调解机构是多样的。笔者认为受过培训的调解人、被害人、犯罪人是标准的参与者。调解人应具备一定的法律素养并熟悉当地的文化与社区情况。进入刑事和解机构之前,应当获得适当的培训。在一定条件下,可建立调解人资格制度。同时,调解人应相对独立于司法机关,并且始终保持中立的立场,与案件或者当事人不能有利害关系,否则应当予以回避。
（二）刑事和解的程序保障
程序是我们从事法律行为作出决定的过程、方式和关系。与正规的刑事司法程序一样,刑事和解也需要遵循一定的程序。
1.刑事和解的提起
从适用阶段上看，笔者认为鉴于各国实践情况以及我国刑事司法运行机制，从侦查机关立案到审判作出前都可以适用。在侦查阶段可以使用刑事和解代替逮捕行为或移交起诉；在起诉阶段，可以使检察官做出不起诉或暂缓起诉决定；在审判阶段，刑事和解的结果可以作为监禁刑的替代选择。从提起的主体上看，笔者认为，司法机关、当事人均可以提起,但是否和解的决定权在当事人。在我国现行的刑事司法模式下，侦查过程缺乏司法审查，检察机关的侦查监督也形同虚设，如果将刑事和解的提起权赋予侦查机关，将有可能导致权利的滥用，笔者认为提起权应属检察机关。在案件提起公诉前，侦查机关和检察机关有义务告知双方当事人有权进行刑事和解，当事人可以向检察机关提出申请，由检察机关决定是否将案件移交刑事和解；也可以由检察机关在征询当事人意愿后，将案件提交和解。
2.刑事和解的审查
这一阶段公权力的审查是指对和解协议的审查。和解机构主持和解,应当制作和解笔录,达成和解的,应形成书面和解协议。对于自诉案件,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交法院,法院承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。对于公诉案件,在侦查阶段,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交侦查机关。在审查起诉阶段,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交检察机关,检察机关承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。在审判阶段,如果当事人双方在和解机构的主持下达成了和解协议,和解机构应当将和解笔录、和解协议提交法院,法院承办人应审查是否符合刑事和解的各项条件。我国目前实践中在审查案件中主要是人民检察院对已经达成的刑事和解是否合法、真实、有效进行审查。
3.刑事和解的监督机制
任何制度的产生之初都不可能尽善尽美，在倡导构建刑事和解制度的同时，我们也应当预见到，刑事和解在实际操作中可能出现公权力机关滥用权力，一些犯罪嫌疑人犯罪后毫无悔意却以钱买刑等情形，会在一定程度上放纵犯罪，造成不良的社会影响。例如建立刑事和解案件的听证制度，进一步加强被害人、犯罪嫌疑人、公安机关和社会对刑事公诉权的制约，强化公安机关的复议、复核权，加强上级检察院的监督机制。也有些地方在起诉阶段试行人民监督员制度，对于赔偿数额，公权力机关根据案件性质、后果进行综合判断，引导和纠正显失公平的情形。由于刑事和解制度在我国还是初次尝试，湖南出台的规则还尚未作出完善的监督机制，检察院率先尝试，在目前我国检察官素质还有待进一步提高的情况下，为了防止其负面效应，监督机制建立更加刻不容缓。
[作者简介]陈厚楠（1984—），男，浙江苍南人，苍南县人民检察院，研究方向：检察基础理论。