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一、容留表弟吸毒是否构成容留他人吸毒罪？
（一）案情：廖某将毒友姬某、白某带到廖表兄徐某家吸食毒品。徐某虽一直反对廖某吸毒，但碍于姬、白二人情面，对此不加制止，也未收取任何费用。
（二）分歧意见：廖某涉嫌刑法第354条容留他人吸毒罪。全国很多省市都通过“五长”联席会议以地方政法机关内部法律文件的形式规定：容留近亲属吸食、注射毒品，均不成立犯罪。第一种意见认为，徐某容留其表弟廖某吸毒的行为，按规定不算容留他人吸毒。因此，徐某仅一次容留姬某、白某二人吸毒，也不成立犯罪；第二种意见认为，徐某属于被迫接受廖某等人在自己家吸毒的事实，并非自己主动提供场所，且未收取任何费用，因而不是犯罪；第三种意见认为，徐某一次容留廖某等三人在自己家吸毒，符合刑法第354条之罪的成立条件。
（三）评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
1、表兄弟关系不属于“五长”联席会议纪要第六条中的“近亲属”范围。对于“近亲属”的具体范围，我国法律和司法解释的相关规定不尽相同。第一，我国《婚姻法》第6条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：一、直系血亲和三代以内的旁系血亲……”。其中，表兄弟之间就是“三代以内的旁系血亲”，属于禁止结婚的近亲属范围；第二，我国刑事诉讼法第82条第6项规定，近亲属是指夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹。表兄弟不属于“近亲属”范围；第三，2004年最高人民法院引发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第18条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这里的“兄弟姐妹”也不包括表兄弟姐妹。
有人认为，在对某种法律术语的理解具有争议的情况下，应当作出对被告人最有利的解释。于是，就应当根据《婚姻法》第6条的规定，将表兄弟认定为近亲属关系。这样，徐某容留其表弟吸毒，就不算容留他人吸毒，而容留另二人吸毒，也不按犯罪处理。
但是，“存疑时有利于被告人”的口号仅在程序上有意义，而不应是一项实体原则。相反，实体上的正义结论，必须建立在对立法原意的准确理解之上。会议纪要第六条之所以要将容留近亲属吸毒的行为出罪，主要考虑到行为人与近亲属一般共同生活、相互扶助，法律不能因为某人在住处吸毒，就处罚吸毒者的同居家属。因此，会议纪要中的“近亲属”应解释为夫妻、父母、子女以及其他共同生活的家庭成员。本案中，徐某与廖某并不具有同居家属关系，因而不是会议纪要中的“近亲属”。据此，徐某容留其表弟以及另二人吸毒，符合会议纪要中“一次容留三人以上吸食注射毒品的”的规定。
2、徐某在容留他人吸毒过程中，具有被动接受和未收取报酬等从轻情节，但不影响犯罪的成立。
容留他人吸毒的行为方式，既可以是主动实施，也可以是被动接受，既可能是有偿的，也可能是无偿的。无论行为人态度是否积极、又是否获利，容留他人吸毒行为对国家毒品管制制度和公民健康都会造成严重损害，具有相同的法益侵犯性。因此，本案中徐某的行为应成立容留他人吸毒罪。当然，对其实施犯行并不主动、也未从中牟利等事实，可以作为量刑情节予以酌情考虑。
二、为他人制造毒品提供原料能否成立贩卖毒品罪的共犯？
（一）案情：王某得知某化工仪器公司专门销售一种可用于制毒的原料，便找到该公司负责人蔡某要求高价进购。由于这种原料属于易制毒化学物品，其购销事项受法律法规严格管制，蔡某故婉言拒绝。王某遂将制毒之事和盘托出，称即使自己事败被抓也与蔡某无关，并当即塞给蔡某2万元红包。蔡某心动，遂以5.5万元的高价卖给王某制毒原料4公斤。后王某在选购其他制毒原料和制毒器材的过程中被挡获，经查王某尚未开始制造毒品，也还不具有制毒的硬件条件。
（二）分歧意见及评析：对于本案，王某成立非法买卖制毒物品罪和制造毒品罪的预备犯，两罪形成想象竞合犯关系，应择一重处，这是没有争议的。争议的焦点在于蔡某的行为应当如何定性。我国知名青年刑法学家、中国人民大学法学博士后张理恒研究员早在《检察日报》2011年3月4日第3版（观点版）发表题为《为他人制毒提供原料应分类处理》一文中认为，应当附加“他人已经着手实施制毒行为”这一限定性要素，张理恒博士后的这一观点后来一直处于我国刑法理论界和司法实务界的通说地位，特别是对我们刑事检察和刑事审判工作的影响都很深远。但本文还是要对张理恒博士后提出的这一通说观点提出商榷意见。本文的结论是，明知他人制造毒品而为其提供制毒原料的，一律按照制造毒品罪的共犯处罚，具体理由如下：
首先，该款既属于注意性规定，也包括法律拟制。行为人明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，在他人已经着手制造毒品后，以制造毒品罪的共犯处罚，应属于注意性规定。在他人着手实施制造毒品行为之前就已经案发的情况下，行为人仍应以制造毒品罪的共犯论处，则属于法律拟制。所谓法律拟制，指的是“尽管立法者明知T2和T1在事实上不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予T1相同的法律效果”。我国刑法总则并无帮助犯以及帮助未遂的规定，倘若他人尚未着手实施制毒行为，提供制毒物品者原本无法成立制毒罪的共犯，对于此类行为只能以无罪处理。因此，立法者便将该类行为拟制为制毒罪的共犯，即使他人没有实施制毒行为，对于制毒物品提供者仍应按制造毒品罪的共犯处罚。而将该款理解为法律拟制之后，便不会存在张文所提出的“违背罪刑法定原则”的问题。
其次，刑法之所以在此设置法律拟制，主要是基于两方面的理由，一是提供制毒物品的行为和制毒行为存在相似之处，并且已经对国家的毒品管理秩序和公民的身体健康法益形成了巨大威胁，其法益侵害性相当于制造毒品罪；二是出于从严打击毒品犯罪的刑事政策要求，毒品问题是世界性难题，因此各国刑事立法对于毒品犯罪历来都要求从严打击，以期将毒品犯罪遏制在萌芽状态。而张文所认为的在他人没有制造毒品的情况下，将行为人“已经为他人提供了制毒物品的行为认定为处罚较重的制造毒品罪共犯，未免过于严厉”，就明显违背了上述应对毒品犯罪的刑事政策要求。
最后，如果按照张理恒博士后提出的通说观点，在他人尚未着手实施毒品犯罪，对于制毒物品提供者只能以无罪处理或轻罪处罚，这明显会形成处罚上的漏洞。所以，应当将其作为制造毒品罪的共犯，根据案件的具体情况确定属于主犯还是从犯（一般应当认定为从犯）进行处罚。并且，本文并非赞成共犯独立性说，因为在上述场合，立法者只是将这种特定的帮助未遂行为拟制为按照共同犯罪处罚，而并未将其推而广之，类推适用于其他帮助未遂的情形。（作者单位：1.成都市人民检察院；2.成都市温江区人民法院）
（一）案情：廖某将毒友姬某、白某带到廖表兄徐某家吸食毒品。徐某虽一直反对廖某吸毒，但碍于姬、白二人情面，对此不加制止，也未收取任何费用。
（二）分歧意见：廖某涉嫌刑法第354条容留他人吸毒罪。全国很多省市都通过“五长”联席会议以地方政法机关内部法律文件的形式规定：容留近亲属吸食、注射毒品，均不成立犯罪。第一种意见认为，徐某容留其表弟廖某吸毒的行为，按规定不算容留他人吸毒。因此，徐某仅一次容留姬某、白某二人吸毒，也不成立犯罪；第二种意见认为，徐某属于被迫接受廖某等人在自己家吸毒的事实，并非自己主动提供场所，且未收取任何费用，因而不是犯罪；第三种意见认为，徐某一次容留廖某等三人在自己家吸毒，符合刑法第354条之罪的成立条件。
（三）评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
1、表兄弟关系不属于“五长”联席会议纪要第六条中的“近亲属”范围。对于“近亲属”的具体范围，我国法律和司法解释的相关规定不尽相同。第一，我国《婚姻法》第6条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：一、直系血亲和三代以内的旁系血亲……”。其中，表兄弟之间就是“三代以内的旁系血亲”，属于禁止结婚的近亲属范围；第二，我国刑事诉讼法第82条第6项规定，近亲属是指夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹。表兄弟不属于“近亲属”范围；第三，2004年最高人民法院引发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第18条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这里的“兄弟姐妹”也不包括表兄弟姐妹。
有人认为，在对某种法律术语的理解具有争议的情况下，应当作出对被告人最有利的解释。于是，就应当根据《婚姻法》第6条的规定，将表兄弟认定为近亲属关系。这样，徐某容留其表弟吸毒，就不算容留他人吸毒，而容留另二人吸毒，也不按犯罪处理。
但是，“存疑时有利于被告人”的口号仅在程序上有意义，而不应是一项实体原则。相反，实体上的正义结论，必须建立在对立法原意的准确理解之上。会议纪要第六条之所以要将容留近亲属吸毒的行为出罪，主要考虑到行为人与近亲属一般共同生活、相互扶助，法律不能因为某人在住处吸毒，就处罚吸毒者的同居家属。因此，会议纪要中的“近亲属”应解释为夫妻、父母、子女以及其他共同生活的家庭成员。本案中，徐某与廖某并不具有同居家属关系，因而不是会议纪要中的“近亲属”。据此，徐某容留其表弟以及另二人吸毒，符合会议纪要中“一次容留三人以上吸食注射毒品的”的规定。
2、徐某在容留他人吸毒过程中，具有被动接受和未收取报酬等从轻情节，但不影响犯罪的成立。
容留他人吸毒的行为方式，既可以是主动实施，也可以是被动接受，既可能是有偿的，也可能是无偿的。无论行为人态度是否积极、又是否获利，容留他人吸毒行为对国家毒品管制制度和公民健康都会造成严重损害，具有相同的法益侵犯性。因此，本案中徐某的行为应成立容留他人吸毒罪。当然，对其实施犯行并不主动、也未从中牟利等事实，可以作为量刑情节予以酌情考虑。
二、为他人制造毒品提供原料能否成立贩卖毒品罪的共犯？
（一）案情：王某得知某化工仪器公司专门销售一种可用于制毒的原料，便找到该公司负责人蔡某要求高价进购。由于这种原料属于易制毒化学物品，其购销事项受法律法规严格管制，蔡某故婉言拒绝。王某遂将制毒之事和盘托出，称即使自己事败被抓也与蔡某无关，并当即塞给蔡某2万元红包。蔡某心动，遂以5.5万元的高价卖给王某制毒原料4公斤。后王某在选购其他制毒原料和制毒器材的过程中被挡获，经查王某尚未开始制造毒品，也还不具有制毒的硬件条件。
（二）分歧意见及评析：对于本案，王某成立非法买卖制毒物品罪和制造毒品罪的预备犯，两罪形成想象竞合犯关系，应择一重处，这是没有争议的。争议的焦点在于蔡某的行为应当如何定性。我国知名青年刑法学家、中国人民大学法学博士后张理恒研究员早在《检察日报》2011年3月4日第3版（观点版）发表题为《为他人制毒提供原料应分类处理》一文中认为，应当附加“他人已经着手实施制毒行为”这一限定性要素，张理恒博士后的这一观点后来一直处于我国刑法理论界和司法实务界的通说地位，特别是对我们刑事检察和刑事审判工作的影响都很深远。但本文还是要对张理恒博士后提出的这一通说观点提出商榷意见。本文的结论是，明知他人制造毒品而为其提供制毒原料的，一律按照制造毒品罪的共犯处罚，具体理由如下：
首先，该款既属于注意性规定，也包括法律拟制。行为人明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，在他人已经着手制造毒品后，以制造毒品罪的共犯处罚，应属于注意性规定。在他人着手实施制造毒品行为之前就已经案发的情况下，行为人仍应以制造毒品罪的共犯论处，则属于法律拟制。所谓法律拟制，指的是“尽管立法者明知T2和T1在事实上不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予T1相同的法律效果”。我国刑法总则并无帮助犯以及帮助未遂的规定，倘若他人尚未着手实施制毒行为，提供制毒物品者原本无法成立制毒罪的共犯，对于此类行为只能以无罪处理。因此，立法者便将该类行为拟制为制毒罪的共犯，即使他人没有实施制毒行为，对于制毒物品提供者仍应按制造毒品罪的共犯处罚。而将该款理解为法律拟制之后，便不会存在张文所提出的“违背罪刑法定原则”的问题。
其次，刑法之所以在此设置法律拟制，主要是基于两方面的理由，一是提供制毒物品的行为和制毒行为存在相似之处，并且已经对国家的毒品管理秩序和公民的身体健康法益形成了巨大威胁，其法益侵害性相当于制造毒品罪；二是出于从严打击毒品犯罪的刑事政策要求，毒品问题是世界性难题，因此各国刑事立法对于毒品犯罪历来都要求从严打击，以期将毒品犯罪遏制在萌芽状态。而张文所认为的在他人没有制造毒品的情况下，将行为人“已经为他人提供了制毒物品的行为认定为处罚较重的制造毒品罪共犯，未免过于严厉”，就明显违背了上述应对毒品犯罪的刑事政策要求。
最后，如果按照张理恒博士后提出的通说观点，在他人尚未着手实施毒品犯罪，对于制毒物品提供者只能以无罪处理或轻罪处罚，这明显会形成处罚上的漏洞。所以，应当将其作为制造毒品罪的共犯，根据案件的具体情况确定属于主犯还是从犯（一般应当认定为从犯）进行处罚。并且，本文并非赞成共犯独立性说，因为在上述场合，立法者只是将这种特定的帮助未遂行为拟制为按照共同犯罪处罚，而并未将其推而广之，类推适用于其他帮助未遂的情形。（作者单位：1.成都市人民检察院；2.成都市温江区人民法院）