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摘要：罪行法定原则是刑法的基本原则之一，但同时因法律存在局限性而需要对法律进行解释，在实践中，二者之间会出现矛盾，如何在惩罚犯罪与保障人权之间寻找到平衡，是一个考验。非法经营罪的犯罪行为种类繁多，相关的司法解释也很充足，对司法解释能否进行扩大解释以及扩大解释的限度，是本文的论证的着力点。
关键词：信用卡代还 直接支付 扩大解释
一、案件事实
从2016年8月到2017年8月，被告人王某和汤某为获取非法利益，先后在甲市乙区某地租赁店面，注册“安付商店”、“诚付商店”，同时，它设置多个销售点终端（ POS机）并非法从事信用卡“养卡代还”服务。具体过程为：如果有人在信用卡还款日之前没有能力偿还欠款，就会放在商店里让其二人帮忙代还。王某和汤某先将使用自己的钱在持卡人到期日之前支付信用卡欠款。付款成功后，使用信用卡刷卡店内POS机上的假消费。再将还进卡内的钱套出，刷卡虚假消费金额与之前还到信用卡内的金额一致。每代还一万元收取100元至120元不等的手续费，在这其中60元是银行扣取得手续费，剩下的便是利润。但有时遇上关系好的客户也只收取60元，相当于不赚钱。
2017年12月，甲市公安局乙区分局民警在工作中发现，乙区内存在利用“代还信用卡”的名义从事违法犯罪活动的情况。2017年12月8日，该局民警分别对“安付商店”、“诚付商店”进行检查，发现该两家商店均从事代还信用卡业务，王某和汤某被立即带到公安机关调查后，案件被打破。截止案发，王某、汤某累计刷卡虚构交易数额为人民币三百余万元。
二、本案的法律适用
1.“刑法”第225条第3款明确规定：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券，期货，保险业务或者非法从事资金支付结算业务的，严重情形构成非法经营活动。这是本案人民法院确定被告构成犯罪的法律依据。
2.“最高人民法院和最高人民检察院关于办理信用卡刑事案件适用法律若干问题的解释”第十二条第十二条明确规定;违反国家法规，使用销售点终端（POS机）等，通过虚假交易，虚假价格，现金退款等直接向信用卡持有人支付现金。情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。根据该司法解释，人民法院裁定判决被告人构成非法经营罪。
3.最高人民检察院关于处理互联网金融犯罪相关问题的研讨会纪要（3）非法经营资金支付和结算行为第18条的规定：支付结算服务（也称为支付服务）是由商业银行或支付机构在支付者和支付者之间提供的货币资金转帐服务。
三、关于“直接支付”这一争议焦点
一审法院依照刑法第225条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，被告王某和汤某构成非法经营罪。
辩护人认为一审法院适用《刑法》第二百二十五条属于法律适用错误，二人仅是代信用卡持有人代还到期信用卡，未在收款人之间提供货币资金转移服务，亦未支取现金，该行为明显与《刑法》第二百二十五条规定不相符合;认为一审法院适用“最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第12条属于法律适用错误。本案中二人并不存在“向信用卡持卡人直接支付现金”的非法套现行为。被告人在2016-2017年实施代还信用卡行为，并在代还过程中收取小额费用，一审引用司法解释第十二条的规定，认定被告构成非法经营罪。事实上，在“养卡代还”过程中，二人并未直接向信用卡持有人提取现金或支付现金。具体的代还流程为先使用自有资金帮助还款日即将来临的信用卡持卡人还款，然后在额度恢复后，再在店内 POS机中刷卡，但在 POS机中刷出的金额二人分文未取，更未向持卡人支付现金，故被告人的行为不存在非法套现，因此本案适用司法解释第十二条“向信用卡持卡人直接支付现金”的规定属于法律适用错误。
四、关于司法解释的适用问题
本案中，若以非法经营罪对被告人定罪量刑，显然必须符合司法解释第十二条“向信用卡持卡人直接支付现金”的规定，但本案的事实部分显然与司法解释第十二条存在一定出入。如果对被告人以非法经营罪进行定罪处罚，很明显已经扩大额司法解释的范围，这导致了扩大解释是否违反犯罪的法定原则的问题。法律条文的含义因为社会生活的发展和变迁，现实生活中的一些情况严重按照字面解释难以纳入刑法的调整范围，将条文含义适度扩大，即其延伸将发生变化。《刑法》第三条明确规定：法律明确规定犯罪行为的，依法定罪，判刑;如果法律没有明确规定犯罪行为，则不得定罪和判刑。
五、司法解释的适用范围衍生出的问题 - 罪行法定与解释扩大之间的界限
1、罪行法定原则与宽大解释相容
罪行的法定重点强调正式司法，并不意味着实质正义。一般认为，犯罪的法律形式包含以下四个项目： 成文法主义又称之为法律主义，是指法律必须以制定法为依据，排斥习惯法;禁止解释解释，但允许对犯罪者有益的类比解释;刑法不得追溯，允许被告返回;禁止不定期刑。这四个方面被视为保护人权的不可逾越的屏障。我们至少可以得出结论，扩大解释并不违反法律规定罪行法定原则。
法律主义不排斥扩大解释：法律主义认为，只有经人民立法机关通过正当程序通过的法律才能成为刑法的渊源。人民法院对犯罪者的定罪和判决只能基于法律的明确规定，不能以习惯法为依据。于是成文法便应运而生。但文字是重要的，也是复杂的。语言本身的局限性和复杂性要求我们做出某些解释，否则法律将难以适用于歧义的情况。在大前提和小前提之间难以实现法律之间的证成。
罪行法定只禁止类推解释：在刑法理论界对类比类比的定义中仍存在一些争议。第一种认为“根据刑法中规定的事项与明文中未规定的事项之间的相似性，前一事项的规定应适用于后者的逻辑运作。”第二种认为“类推是一个特定的事实类似于法律的规定，但不可能包含法律的字面含义。使用足够的相似性作为调用规范的理由。”第三种认为，“是指对法律未明确界定或未明确说明的事项解释刑法中最相似的规定的方法。”第三种观点与类推的理论共识不一致，因为类比的适用前提被定义为“不明确的法律规定”和“没有明确的法律规定”。犯罪和刑罚都必须由法律规定。然而，类推是将“刑法”中的非法律行为解释为犯罪行为，这导致了类推解释与罪行法定原则之间的矛盾。但是，根据法律规定的犯罪处罚原则，它是为了保护人权而设立的。显然，这有利于允许在犯罪论证框架内对边界案件使用广泛的解释。因为连超出刑法规定的类推解释都允许，那么包含在法条以内的扩大解释当然应当不被禁止。
2.扩大解释不能超过犯罪合法性原则的思想基础
根据罪行法定原则，允许不超过一定限度的擴大解释，超出该限制的解释可能成为类推，这是禁止的。判断扩大解释是否合理，是否更有利于达到服判息诉、教育启迪社会的目的，以是否违背刑法的思想基础 - 惩治犯罪和保障人权为标准则更加合理。
首先，扩大结论的解释必须考虑术语的可能性和惩罚的必要性。考虑条款的可能性是保护人权的主要要求。对于一种行为，惩罚的需要越高，就越有可能将其解释为犯罪。但是，行为越远离刑法的核心含义，就越有可能将其解释为犯罪。因为为使证明犯罪成立，法律解释必须达到一个较大的射程。因此，惩罚的需要越高，进行扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法可能性的含义，无论惩罚的必要性有多高，都不能被解释为犯罪。
其次，按照普通人的标准考虑扩大解释的结论是否超出了人们的预测可能性。当解释结论被公众接受时，表明没有超出一般人的预测可能性;当普通人对结论感到惊讶时，表明超出了一般人的预测可能性范围。
六、回归本案的思考
在实践中，涉案人员从事与王某和汤某的“养卡代还”的非法经营行为均被人民法院以非法经营罪定罪，并因非法经营罪而被判处相应刑罚。司法解释的扩大解释，经过本文第五项的论证亦具有合理性，但是这样的判决显然在服判息诉方面缺少说服力。笔者衷心希望随着社会经济的复杂性程度提高，法律的滞后性不应距离经济发展程度太遥远，因为这样法律对人们行为的预期指导性会降低，从而不利于法的目的的实现。
关键词：信用卡代还 直接支付 扩大解释
一、案件事实
从2016年8月到2017年8月，被告人王某和汤某为获取非法利益，先后在甲市乙区某地租赁店面，注册“安付商店”、“诚付商店”，同时，它设置多个销售点终端（ POS机）并非法从事信用卡“养卡代还”服务。具体过程为：如果有人在信用卡还款日之前没有能力偿还欠款，就会放在商店里让其二人帮忙代还。王某和汤某先将使用自己的钱在持卡人到期日之前支付信用卡欠款。付款成功后，使用信用卡刷卡店内POS机上的假消费。再将还进卡内的钱套出，刷卡虚假消费金额与之前还到信用卡内的金额一致。每代还一万元收取100元至120元不等的手续费，在这其中60元是银行扣取得手续费，剩下的便是利润。但有时遇上关系好的客户也只收取60元，相当于不赚钱。
2017年12月，甲市公安局乙区分局民警在工作中发现，乙区内存在利用“代还信用卡”的名义从事违法犯罪活动的情况。2017年12月8日，该局民警分别对“安付商店”、“诚付商店”进行检查，发现该两家商店均从事代还信用卡业务，王某和汤某被立即带到公安机关调查后，案件被打破。截止案发，王某、汤某累计刷卡虚构交易数额为人民币三百余万元。
二、本案的法律适用
1.“刑法”第225条第3款明确规定：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券，期货，保险业务或者非法从事资金支付结算业务的，严重情形构成非法经营活动。这是本案人民法院确定被告构成犯罪的法律依据。
2.“最高人民法院和最高人民检察院关于办理信用卡刑事案件适用法律若干问题的解释”第十二条第十二条明确规定;违反国家法规，使用销售点终端（POS机）等，通过虚假交易，虚假价格，现金退款等直接向信用卡持有人支付现金。情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。根据该司法解释，人民法院裁定判决被告人构成非法经营罪。
3.最高人民检察院关于处理互联网金融犯罪相关问题的研讨会纪要（3）非法经营资金支付和结算行为第18条的规定：支付结算服务（也称为支付服务）是由商业银行或支付机构在支付者和支付者之间提供的货币资金转帐服务。
三、关于“直接支付”这一争议焦点
一审法院依照刑法第225条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，被告王某和汤某构成非法经营罪。
辩护人认为一审法院适用《刑法》第二百二十五条属于法律适用错误，二人仅是代信用卡持有人代还到期信用卡，未在收款人之间提供货币资金转移服务，亦未支取现金，该行为明显与《刑法》第二百二十五条规定不相符合;认为一审法院适用“最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第12条属于法律适用错误。本案中二人并不存在“向信用卡持卡人直接支付现金”的非法套现行为。被告人在2016-2017年实施代还信用卡行为，并在代还过程中收取小额费用，一审引用司法解释第十二条的规定，认定被告构成非法经营罪。事实上，在“养卡代还”过程中，二人并未直接向信用卡持有人提取现金或支付现金。具体的代还流程为先使用自有资金帮助还款日即将来临的信用卡持卡人还款，然后在额度恢复后，再在店内 POS机中刷卡，但在 POS机中刷出的金额二人分文未取，更未向持卡人支付现金，故被告人的行为不存在非法套现，因此本案适用司法解释第十二条“向信用卡持卡人直接支付现金”的规定属于法律适用错误。
四、关于司法解释的适用问题
本案中，若以非法经营罪对被告人定罪量刑，显然必须符合司法解释第十二条“向信用卡持卡人直接支付现金”的规定，但本案的事实部分显然与司法解释第十二条存在一定出入。如果对被告人以非法经营罪进行定罪处罚，很明显已经扩大额司法解释的范围，这导致了扩大解释是否违反犯罪的法定原则的问题。法律条文的含义因为社会生活的发展和变迁，现实生活中的一些情况严重按照字面解释难以纳入刑法的调整范围，将条文含义适度扩大，即其延伸将发生变化。《刑法》第三条明确规定：法律明确规定犯罪行为的，依法定罪，判刑;如果法律没有明确规定犯罪行为，则不得定罪和判刑。
五、司法解释的适用范围衍生出的问题 - 罪行法定与解释扩大之间的界限
1、罪行法定原则与宽大解释相容
罪行的法定重点强调正式司法，并不意味着实质正义。一般认为，犯罪的法律形式包含以下四个项目： 成文法主义又称之为法律主义，是指法律必须以制定法为依据，排斥习惯法;禁止解释解释，但允许对犯罪者有益的类比解释;刑法不得追溯，允许被告返回;禁止不定期刑。这四个方面被视为保护人权的不可逾越的屏障。我们至少可以得出结论，扩大解释并不违反法律规定罪行法定原则。
法律主义不排斥扩大解释：法律主义认为，只有经人民立法机关通过正当程序通过的法律才能成为刑法的渊源。人民法院对犯罪者的定罪和判决只能基于法律的明确规定，不能以习惯法为依据。于是成文法便应运而生。但文字是重要的，也是复杂的。语言本身的局限性和复杂性要求我们做出某些解释，否则法律将难以适用于歧义的情况。在大前提和小前提之间难以实现法律之间的证成。
罪行法定只禁止类推解释：在刑法理论界对类比类比的定义中仍存在一些争议。第一种认为“根据刑法中规定的事项与明文中未规定的事项之间的相似性，前一事项的规定应适用于后者的逻辑运作。”第二种认为“类推是一个特定的事实类似于法律的规定，但不可能包含法律的字面含义。使用足够的相似性作为调用规范的理由。”第三种认为，“是指对法律未明确界定或未明确说明的事项解释刑法中最相似的规定的方法。”第三种观点与类推的理论共识不一致，因为类比的适用前提被定义为“不明确的法律规定”和“没有明确的法律规定”。犯罪和刑罚都必须由法律规定。然而，类推是将“刑法”中的非法律行为解释为犯罪行为，这导致了类推解释与罪行法定原则之间的矛盾。但是，根据法律规定的犯罪处罚原则，它是为了保护人权而设立的。显然，这有利于允许在犯罪论证框架内对边界案件使用广泛的解释。因为连超出刑法规定的类推解释都允许，那么包含在法条以内的扩大解释当然应当不被禁止。
2.扩大解释不能超过犯罪合法性原则的思想基础
根据罪行法定原则，允许不超过一定限度的擴大解释，超出该限制的解释可能成为类推，这是禁止的。判断扩大解释是否合理，是否更有利于达到服判息诉、教育启迪社会的目的，以是否违背刑法的思想基础 - 惩治犯罪和保障人权为标准则更加合理。
首先，扩大结论的解释必须考虑术语的可能性和惩罚的必要性。考虑条款的可能性是保护人权的主要要求。对于一种行为，惩罚的需要越高，就越有可能将其解释为犯罪。但是，行为越远离刑法的核心含义，就越有可能将其解释为犯罪。因为为使证明犯罪成立，法律解释必须达到一个较大的射程。因此，惩罚的需要越高，进行扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法可能性的含义，无论惩罚的必要性有多高，都不能被解释为犯罪。
其次，按照普通人的标准考虑扩大解释的结论是否超出了人们的预测可能性。当解释结论被公众接受时，表明没有超出一般人的预测可能性;当普通人对结论感到惊讶时，表明超出了一般人的预测可能性范围。
六、回归本案的思考
在实践中，涉案人员从事与王某和汤某的“养卡代还”的非法经营行为均被人民法院以非法经营罪定罪，并因非法经营罪而被判处相应刑罚。司法解释的扩大解释，经过本文第五项的论证亦具有合理性，但是这样的判决显然在服判息诉方面缺少说服力。笔者衷心希望随着社会经济的复杂性程度提高，法律的滞后性不应距离经济发展程度太遥远，因为这样法律对人们行为的预期指导性会降低，从而不利于法的目的的实现。