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【摘 要】 隨着民间借贷越来越普遍，以买卖合同担保借贷合同的情形亦逐渐增多。尽管《民间借贷司法解释》第24条就此进行了规定，买卖合同的性质问题仍未得到解决，司法实践中对买卖合同是否审查及是否有效的认定各不一致。从当事人签订买卖合同的目的及债权人利益保护的角度来看，代物清偿预约的解释路径最为合理，以期实现法律适用的统一，维护当事人的合法利益。
【关键词】 买卖合同 借贷合同 代物清偿预约
一、问题的提出
2007年某房地产公司与朱俊芳签订《商品房买卖合同》，约定将某小区14套商铺卖给朱俊芳，总价款约为1035万元。之后双方又签订了《借款协议》，约定由朱俊芳借1100万元给房地产公司，并将14套商铺作为抵押，《商品房买卖合同》即为抵押合同且双方未办理抵押登记。后房地产公司未能如期还款，朱俊芳遂向法院起诉要求债务人履行《商品房买卖合同》。一审、二审法院都认为《商品房买卖合同》有效，但山西省人民检察院认为买卖合同无效，因为其违反了流质条款，并向山西省高院提起抗诉。省高院认为当事人之间是民间借贷关系，并非商品房买卖合同关系，买卖合同仅仅是借款合同的抵押担保内容，故《商品房买卖合同》无效。于是朱俊芳向最高人民法院申请再审。最高院最终认定《商品房买卖合同》及《借款合同》都有效，买卖合同为借款合同提供了担保，同时，借款合同是买卖合同的解除条件。
除“朱俊芳案”外，实务中还存在大量以买卖合同担保借款合同的情形，鉴于此类案件的立案案由是买卖合同纠纷，故将以担保债务为目的签订的买卖合同定义为担保型买卖合同。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认为法院应当按照民间借贷法律关系审理担保型买卖合同，但有关担保型买卖合同的性质以及借贷和买卖合同的关系处理，其都没有作出详细的规定，致使各法院出现担保型买卖合同性质的不同认定，给司法实践带来困扰。因此，厘清担保型买卖合同的性质刻不容缓。
二、担保型买卖合同的性质之争
理论界和实务界对担保型买卖合同的性质都存在不同见解，主要为以下几类：（一）让与担保说。让与担保是指债务人将担保物所有权转让给债权人，若债务如约履行，债务人则重新获得担保物所有权，否则，担保物的所有权归债权人享有。从上述概念可知，债权人在合同成立时即已取得担保物所有权。而当事人签订担保型买卖合同时并未转移担保物的所有权，仅约定若借款合同未按约履行，则履行房屋买卖合同。有学者认为，从目的性出发，我国承认预告登记的法律意义具有合理性。从预告登记目的来看，不动产让与担保的公示效果预告登记同样具有，因为其降低了债务人将房屋转让给他人的可能性，从而实现维持债务人责任财产的目的。因此担保型买卖合同能够契合让与担保的构成要件。但是，预告登记不属于法律意义上的公示办法，实质上其仅是一种行政性手段，完成预告登记与完成物权变动公示是不同的，据此认为担保型买卖合同符合让与担保的构成要件亦是没有依据的。（二）不动产抵押说。有学者认为，在物权法起草过程中，争议较大的让与担保未被纳入其中就已表明，抵押权已包含了让与担保的内涵，实际上不动产让与担保就是不动产抵押。类比不动产抵押中对“未来物”的预告登记，故可将担保型买卖合同解释为不动产抵押。
然而，在担保型房屋买卖合同中，房屋的处理并不是按不动产抵押流程进行的。根据相关法律法规，不动产抵押的实现包括私力和公力救济两种手段，债权人可选择先行使私力救济，要求债务人变卖担保物并清偿债务，当债务人拒绝时，债权人有权请求法院强制拍卖、变卖标的物从而获得清偿。但事实上，在担保型房屋买卖合同纠纷案中，借贷合同的标的额同买卖合同的标的额通常是相当的，当事人在签订买卖合同时，并不会主动约定一个履行的程序，直接获得房屋的所有权就是当事人订立买卖合同的目的。由此可知，担保型房屋买卖合同的设定目的明显不同于抵押权的设定目的，不能够将两者作为同一概念进行对待。
（三）代物清偿说。代物清偿，即当事人不履行原定给付内容，而通过履行他种给付替代，最终使原债务消灭。代物清偿协议属于要物合同。该观点认为，在担保型房屋买卖合同中，房屋还未交付，属于未履行完毕的代物清偿，此种情形下如何认定代物清偿合同的效力，通常由对代物清偿合同要物性的坚持决定。由于我国没有关于代物清偿的明文规定，学者们对他种给付未履行时代物清偿的性质提出了三种不同观点：第一，代物清偿实践性说。该观点认为，要物性是代物清偿最重要的特性，代物清偿协议仅在双方当事人达成合意且他种给付已被债权人现实受领的情形下才生效。因此，没有履行他种给付的代物清偿协议，即担保型买卖合同是无效的。第二，代物清偿诺成性说。该观点认为代物清偿协议是诺成性的，而不是要物性的。代物清偿协议生效的基础是债务人未如约履行借贷合同，符合附生效条件合同的构成，因而可将担保型买卖合同认定为一种附生效条件的代物清偿协议。当债务人未按约履行借款合同时，买卖合同即产生效力，债权人有权要求债务人移转买卖合同标的物的所有权，且债务人有义务履行该给付。但是，不论将代物清偿协议定义为要物性合同还是诺成性合同，都无法将担保型买卖合同的性质认定为代物清偿。首先，代物清偿的实践性是毋庸置疑的，当事人之间的权利义务关系在代物清偿成立后便归于消灭。结合“朱俊芳案”等，这些案件中房屋所有权并未现实地移转给债权人，与代物清偿协议的要物性特征完全不符，因此，代物清偿实践性说与诺成性说均不能解释担保型买卖合同。第三，代物清偿预约说。该观点认为在担保型买卖合同中，债务人尚未转移买卖合同的标的物，因而其不符合代物清偿的要物性特征。所以可以将担保型买卖合同定义为代物清偿预约。一方面其认可代物清偿协议的要物性，另一方面其属于诺成性合同，既没有实现他种给付履行又没有使得前债消灭，当双方当事人之间的担保型买卖合同成立时，该合同即开始约束双方当事人，债务人也因此产生履行他种给付的义务。代物清偿预约说通过将预约引入代物清偿的解释方法，实现了将要物契约诺成化的过程。 三、代物清償预约说的合理性
通过上述对担保型买卖合同性质的分析可知，让与担保说、不动产抵押说及代物清偿实践性说和诺成性说都存在局限性，而代物清偿预约说更符合当事人的订约目的及利益保护。据此，应将担保型买卖合同的性质认定为代物清偿预约，理由如下：第一，要物性是代物清偿最重要的特性，而担保型买卖合同是诺成性合同，若仅为了解释他种给付的履行滞后的问题，而强行突破代物清偿协议的实践性，既妨碍了当事人之间的意思自治，又损害了债权人的权益。而代物清偿要物性与担保型买卖合同诺成性之间的错位恰好能通过代物清偿预约解决。因而在现有法律体系下，通过在代物清偿中引入预约来解释担保型买卖合同更容易理解并接受。第二，实践中当事人通常将担保型买卖合同称为“以物抵债”，由此可知，双方当事人签订担保型买卖合同的意思表示与代物清偿比较相符。同一般的代物清偿协议相比而言，代物清偿预约有一个显著的特点，即在履行他种给付之前，债务人享有评估与选择的权利。若借贷合同履行期届至，他种给付的履行标的物价值上涨，债务人则会尽力偿还借款以避免超额偿债，从而体现了买卖合同为借贷合同提供担保的功能。因此，将担保型买卖合同解释为代物清偿预约能为其找到一种合理的债的担保功能。第三，在担保型买卖合同案件中，当事人通常会约定“若未按约偿还债务，则履行房屋买卖合同”，即若债务人不能如期还款，则需将买卖合同中的标的物移转至债权人，而不是“朱俊芳案”中最高院所说的当事人为买卖合同设定解除条件的意思表示。在实践中，当事人是依据借款金额来确定买卖合同中标的物的价格，标的物的增值部分自然也归债权人享有，该情形下债务人及其他债权人的利益将受到影响。而代物清偿预约则更能体现当事人的真实意思表示。第四，当借贷合同约定的借款期限届满的同时当事人即达成了代物清偿协议，其要物性特征也应得到坚持。一方面，坚持代物清偿协议的要物性可以让双方当事人有一个慎重考虑的机会，以防被强制履行的他种给付价值明显超过原定给付。另一方面，借贷合同履行期届满前，为债务设定预先担保是担保型买卖合同解释为代物清偿约定的重要机能。将担保型买卖合同解释为代物清偿预约可将清偿期届满前与清偿期届满后的代物清偿约定区分开来。
【参考文献】
[1] 陈华彬.民法物权论[M].中国法制出版社，2010年，第411页.
[2] 赵申豪.《民间借贷司法解释》第24条之解释与检视[J].甘肃政法学院学报，2019（06）：104-122.
[3] 石冠彬.论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础[J].东方法学，2019（06）：18-29.
[4] 陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015，37（03）：62-81.
[5] 肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学，2015，27（01）：43-59.
[6] 梁曙明，刘牧晗.借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保[J].人民司法，2014（16）：4-8.
[7] 崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012，30（03）：23-28.
作者简介：莫纾婷（1996—），女，汉族，湖南湘潭人，湘潭大学研究生在读，研究方向：民商法。
【关键词】 买卖合同 借贷合同 代物清偿预约
一、问题的提出
2007年某房地产公司与朱俊芳签订《商品房买卖合同》，约定将某小区14套商铺卖给朱俊芳，总价款约为1035万元。之后双方又签订了《借款协议》，约定由朱俊芳借1100万元给房地产公司，并将14套商铺作为抵押，《商品房买卖合同》即为抵押合同且双方未办理抵押登记。后房地产公司未能如期还款，朱俊芳遂向法院起诉要求债务人履行《商品房买卖合同》。一审、二审法院都认为《商品房买卖合同》有效，但山西省人民检察院认为买卖合同无效，因为其违反了流质条款，并向山西省高院提起抗诉。省高院认为当事人之间是民间借贷关系，并非商品房买卖合同关系，买卖合同仅仅是借款合同的抵押担保内容，故《商品房买卖合同》无效。于是朱俊芳向最高人民法院申请再审。最高院最终认定《商品房买卖合同》及《借款合同》都有效，买卖合同为借款合同提供了担保，同时，借款合同是买卖合同的解除条件。
除“朱俊芳案”外，实务中还存在大量以买卖合同担保借款合同的情形，鉴于此类案件的立案案由是买卖合同纠纷，故将以担保债务为目的签订的买卖合同定义为担保型买卖合同。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认为法院应当按照民间借贷法律关系审理担保型买卖合同，但有关担保型买卖合同的性质以及借贷和买卖合同的关系处理，其都没有作出详细的规定，致使各法院出现担保型买卖合同性质的不同认定，给司法实践带来困扰。因此，厘清担保型买卖合同的性质刻不容缓。
二、担保型买卖合同的性质之争
理论界和实务界对担保型买卖合同的性质都存在不同见解，主要为以下几类：（一）让与担保说。让与担保是指债务人将担保物所有权转让给债权人，若债务如约履行，债务人则重新获得担保物所有权，否则，担保物的所有权归债权人享有。从上述概念可知，债权人在合同成立时即已取得担保物所有权。而当事人签订担保型买卖合同时并未转移担保物的所有权，仅约定若借款合同未按约履行，则履行房屋买卖合同。有学者认为，从目的性出发，我国承认预告登记的法律意义具有合理性。从预告登记目的来看，不动产让与担保的公示效果预告登记同样具有，因为其降低了债务人将房屋转让给他人的可能性，从而实现维持债务人责任财产的目的。因此担保型买卖合同能够契合让与担保的构成要件。但是，预告登记不属于法律意义上的公示办法，实质上其仅是一种行政性手段，完成预告登记与完成物权变动公示是不同的，据此认为担保型买卖合同符合让与担保的构成要件亦是没有依据的。（二）不动产抵押说。有学者认为，在物权法起草过程中，争议较大的让与担保未被纳入其中就已表明，抵押权已包含了让与担保的内涵，实际上不动产让与担保就是不动产抵押。类比不动产抵押中对“未来物”的预告登记，故可将担保型买卖合同解释为不动产抵押。
然而，在担保型房屋买卖合同中，房屋的处理并不是按不动产抵押流程进行的。根据相关法律法规，不动产抵押的实现包括私力和公力救济两种手段，债权人可选择先行使私力救济，要求债务人变卖担保物并清偿债务，当债务人拒绝时，债权人有权请求法院强制拍卖、变卖标的物从而获得清偿。但事实上，在担保型房屋买卖合同纠纷案中，借贷合同的标的额同买卖合同的标的额通常是相当的，当事人在签订买卖合同时，并不会主动约定一个履行的程序，直接获得房屋的所有权就是当事人订立买卖合同的目的。由此可知，担保型房屋买卖合同的设定目的明显不同于抵押权的设定目的，不能够将两者作为同一概念进行对待。
（三）代物清偿说。代物清偿，即当事人不履行原定给付内容，而通过履行他种给付替代，最终使原债务消灭。代物清偿协议属于要物合同。该观点认为，在担保型房屋买卖合同中，房屋还未交付，属于未履行完毕的代物清偿，此种情形下如何认定代物清偿合同的效力，通常由对代物清偿合同要物性的坚持决定。由于我国没有关于代物清偿的明文规定，学者们对他种给付未履行时代物清偿的性质提出了三种不同观点：第一，代物清偿实践性说。该观点认为，要物性是代物清偿最重要的特性，代物清偿协议仅在双方当事人达成合意且他种给付已被债权人现实受领的情形下才生效。因此，没有履行他种给付的代物清偿协议，即担保型买卖合同是无效的。第二，代物清偿诺成性说。该观点认为代物清偿协议是诺成性的，而不是要物性的。代物清偿协议生效的基础是债务人未如约履行借贷合同，符合附生效条件合同的构成，因而可将担保型买卖合同认定为一种附生效条件的代物清偿协议。当债务人未按约履行借款合同时，买卖合同即产生效力，债权人有权要求债务人移转买卖合同标的物的所有权，且债务人有义务履行该给付。但是，不论将代物清偿协议定义为要物性合同还是诺成性合同，都无法将担保型买卖合同的性质认定为代物清偿。首先，代物清偿的实践性是毋庸置疑的，当事人之间的权利义务关系在代物清偿成立后便归于消灭。结合“朱俊芳案”等，这些案件中房屋所有权并未现实地移转给债权人，与代物清偿协议的要物性特征完全不符，因此，代物清偿实践性说与诺成性说均不能解释担保型买卖合同。第三，代物清偿预约说。该观点认为在担保型买卖合同中，债务人尚未转移买卖合同的标的物，因而其不符合代物清偿的要物性特征。所以可以将担保型买卖合同定义为代物清偿预约。一方面其认可代物清偿协议的要物性，另一方面其属于诺成性合同，既没有实现他种给付履行又没有使得前债消灭，当双方当事人之间的担保型买卖合同成立时，该合同即开始约束双方当事人，债务人也因此产生履行他种给付的义务。代物清偿预约说通过将预约引入代物清偿的解释方法，实现了将要物契约诺成化的过程。 三、代物清償预约说的合理性
通过上述对担保型买卖合同性质的分析可知，让与担保说、不动产抵押说及代物清偿实践性说和诺成性说都存在局限性，而代物清偿预约说更符合当事人的订约目的及利益保护。据此，应将担保型买卖合同的性质认定为代物清偿预约，理由如下：第一，要物性是代物清偿最重要的特性，而担保型买卖合同是诺成性合同，若仅为了解释他种给付的履行滞后的问题，而强行突破代物清偿协议的实践性，既妨碍了当事人之间的意思自治，又损害了债权人的权益。而代物清偿要物性与担保型买卖合同诺成性之间的错位恰好能通过代物清偿预约解决。因而在现有法律体系下，通过在代物清偿中引入预约来解释担保型买卖合同更容易理解并接受。第二，实践中当事人通常将担保型买卖合同称为“以物抵债”，由此可知，双方当事人签订担保型买卖合同的意思表示与代物清偿比较相符。同一般的代物清偿协议相比而言，代物清偿预约有一个显著的特点，即在履行他种给付之前，债务人享有评估与选择的权利。若借贷合同履行期届至，他种给付的履行标的物价值上涨，债务人则会尽力偿还借款以避免超额偿债，从而体现了买卖合同为借贷合同提供担保的功能。因此，将担保型买卖合同解释为代物清偿预约能为其找到一种合理的债的担保功能。第三，在担保型买卖合同案件中，当事人通常会约定“若未按约偿还债务，则履行房屋买卖合同”，即若债务人不能如期还款，则需将买卖合同中的标的物移转至债权人，而不是“朱俊芳案”中最高院所说的当事人为买卖合同设定解除条件的意思表示。在实践中，当事人是依据借款金额来确定买卖合同中标的物的价格，标的物的增值部分自然也归债权人享有，该情形下债务人及其他债权人的利益将受到影响。而代物清偿预约则更能体现当事人的真实意思表示。第四，当借贷合同约定的借款期限届满的同时当事人即达成了代物清偿协议，其要物性特征也应得到坚持。一方面，坚持代物清偿协议的要物性可以让双方当事人有一个慎重考虑的机会，以防被强制履行的他种给付价值明显超过原定给付。另一方面，借贷合同履行期届满前，为债务设定预先担保是担保型买卖合同解释为代物清偿约定的重要机能。将担保型买卖合同解释为代物清偿预约可将清偿期届满前与清偿期届满后的代物清偿约定区分开来。
【参考文献】
[1] 陈华彬.民法物权论[M].中国法制出版社，2010年，第411页.
[2] 赵申豪.《民间借贷司法解释》第24条之解释与检视[J].甘肃政法学院学报，2019（06）：104-122.
[3] 石冠彬.论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础[J].东方法学，2019（06）：18-29.
[4] 陆青.以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015，37（03）：62-81.
[5] 肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学，2015，27（01）：43-59.
[6] 梁曙明，刘牧晗.借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保[J].人民司法，2014（16）：4-8.
[7] 崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012，30（03）：23-28.
作者简介：莫纾婷（1996—），女，汉族，湖南湘潭人，湘潭大学研究生在读，研究方向：民商法。