[摘 要]在适用范围上，ADR开始突破私法领域而向公法领域扩张，在行政程序中引入ADR已渐成为人们所关注的话题。美国ADR在行政程序中的正式适用始于20世纪90年代，并取得巨大成功，这说明ADR是可在公法领域得到有效运用的。然而，我国的行政程序中引入ADR则一直是人们所争论的话题。本文试图以协商民主、行政自由裁量权为理论支持，从协商行政之角度探讨ADR在我国行政程序中适用的正当性。
　　[关键词]协商行政；ADR；正当性
　　中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2019）07-0274-01
　　一、ADR的内在价值
　　ADR（Alternative Dispute Resolution），其中文译名为替代性纠纷解决方法，与司法解决方法（judicial resolution）相对应，是指不经过正式的审判程序而解决纠纷的办法的总称。正是由于ADR本身具有的这些优于司法制度的特征，才使得其在“诉讼爆炸”的社会里为人们所重视，并发挥了巨大作用。
　　首先，与效率相对应的是程序的简化、裁决的及时、纠纷解决的终局性。这些特征可以缩短当事人纠纷解决的时间，降低程序消耗。在法律的基本框架里，ADR有更大的灵活性和交易空间。其次，与消除对抗相对应的程序的特征是鼓励当事人之间的合作，注重协商与交流，以避免双方的敌对。ADR在纠纷的解决上更加注重双方当事人之间的合意，给双方一个互相交流与协商的平台，尽量使矛盾降到最低。“每个人都有自己的意志自由，意志自由是人行为的基础。一个人只有在自己的自由选择下，按照自己的意愿，才能受到拘束，这种拘束是一种自己对自己设定的拘束，而不是别人强加的拘束。人正是因为有着意志，才受到自己意志的拘束。”ADR将行政机关和相对人放在一个平等的位置上，加强了双方意见的沟通和交流，使双方在法律原则的框架下努力寻求各自可以接受的公平利益，尽早平息社会矛盾，消除官民之间对抗，融洽社会关系。再次，与促进自主处分目标相关的程序是，ADR给予当事人控制程序进行和解的权力。灵活性是ADR的基本特征之一，在此制度下，当事人主张事实的证明责任、适用规范和运作方式上有很大的自主决定权，而无固定模式。以便当事人根据自身的利益需要找到最合适的方式进行协商和交流，达成双方都能接受的协议，进而实现个案正义。最后，公平价值是ADR诸内在价值的统一产物，更是ADR最终追求的目标所在。
　　二、协商行政的实质内涵
　　（一）协商民主：协商行政之理论根基
　　作为一种理论的复兴，协商民主的基本内涵应包括如下方面：
　　1、体现公众参与的自由与平等。协商民主的核心价值是扩大公众参与，在公众与政府间建立一个交流对话的平台。在宪政国家中，宪法这一根本大法成为合法权利由自由平等公民组成的自我规制的法律共同体实现的法律保障，而其中的人民主权原则、基本人权原则则成为协商民主有力的政治保障。缺乏参与的自由与平等，协商民主只能是纸上谈兵，这是因为参与相关协商领域的平等机会将会对参与公众怎样建立并修正确保平等政治影响机会的标准产生重要影响，否则便又会回到先前的行政专制，以权力欺压权利状态。因此，“民主的协商在明确的、政治的意义上是人际性的：它是公共性的。
　　2、体现协商双方自愿与意思自治。协商的基本内涵，就是当事人共同商量以便取得一致意见，其完全建立在当事人意思自治和自愿的基础上。协商民主的基本理念是，通过协商机制寻求利益的制约机制，从而寻求双方利益的最大化。意思自治为协商双方达成合意的妥协提供了可能，否则，处于弱势地位的公民会丧失积极参与协商的自主意识，不会在内心深处形成对共同善的问题意识。
　　（二）协商行政：协商民主之理论实践
　　理论只有运用于实践才会产生社会效应，协商行政就是对协商民主理论的实践。协商行政是指行政机关与行政相对人通过协商，寻求合意，并在合意的基础上而做出决定。它具有过程控制和结果控制的双重作用。从专制到民主，从强制行政到协商行政，见证着协商民主的发展历程。现代行政法中因民主、宪政理论的发达，民生民权问题受到重视，国家主义的张扬态势有所收敛。在协商民主理论的召唤下，行政相对人的主体地位得到恢复，行政机关与行政相对人之间的对抗性趋于缓解，基于传统行政法理论构建起来的以“官本位”为核心的行政法制度根基发生动摇。协商行政正是在这种背景之下产生了。
　　作为协商民主的衍生物-----协商行政将彻底摒弃传统行政的“传送带”作用，可以为回应社会需求而进行“积极行政”。在这一过程中行政裁量将成为协商行政的核心。但由于行政自由裁量之特性，使得其成为一把双刃剑，若不运用得当，可加重协商行政的合法性。但“行政程序法典化”运动的出现，为规制行政裁量滥用起到可积极作用。
　　三、ADR与协商行政有机接合的可能性
　　（一）深厚的历史文化底蕴
　　中国文化的基本精神之一是贵“和”持“中”，儒家对“仁”的强调，对“礼”的推崇以及“和为贵”的主张，都是为了平衡人际关系。如“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美”。这就强调了以“仁”为本、“人际和谐”的全方位和谐思想，为之后的法院调解提供了深厚的文化底蕴。1982年的《民事诉讼法》及1991年的《民事诉讼法》都将“人民调解”规定为民事诉讼法的基本原则，1991年的《民事诉讼法》也体现了对仲裁的支持。被誉为“东方经验”的人民调解其实就是 ADR在我国诉讼中具体运用的典范。
　　（二）行政自由裁量权的广泛存在
　　“积极行政”的出现打破了传统行政简单执行的局面。其要求行政机关需要以主动、积极的方式行政。在缺乏明确的立法性规则情形下，“积极行政”意味着更大的行政自由裁量权。自由裁量权的存在其实也就意味着行政机关在处理公权力时有较大的自由支配权，当然，这必须在法律所允许的范围内，并且以不能违反公共利益为原则。在论及自由裁量权广泛存在的原因时，斯图尔特教授有一个精辟的分析：第一，立法机关明确授权行政机关在该领域内有完全自由的选择权；第二，立法机关发布了一些概括的、含糊的、模棱两可的指令，并没有提供行政机关在具体情形下可适用的行为规则；第三，自由裁量权还有可能来自立法机关排除对行政行为的司法审查。但斯图尔特的分析并不能涵盖行政自由裁量权出现的所有空间，另一个事实上的自由裁量空间更大。任何一个行政决定的作出都涉及三个要素：发现与认定事实；适用法律；作出相应决定。在其中，不管法律是否作出了明确规定，都不能排除行政自由裁量的存在，因为对事实性质、准确性程度、法律规格适用性等的判断，都必须依赖于行政机关的主观判断。从该意义上讲，法律规则不能完全消灭自由裁量。
　　（三）法治的内在要求
　　依法治国的核心与重点是依法行政，因为一个国家的整个管理活动主要由政府（或行政机关）行使的，最容易侵犯相对人的权益。ADR为贯彻宪法法治原则开辟了一条更为效益化的道路。但ADR的非正式性，以及其在纠纷解决过程中行政自由裁量的运用常被质疑是对法治的破坏。仔细推敲，其实不然。
　　法治分为形式法治与实质法治。形式法治就是完全依据法律规则办事，不得有任何通融，据此，ADR对其是一种威胁。形式法治的代表人物戴雪认为：“法治是绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”因此，形式法治是对自由裁量权的排斥，与法治社会中存在广泛的自由裁量权形成反差。因此，“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密、如何具体。所有实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面”。这正好与协商行政不能改变“强制行政”与“合意行政”在现代政府相结合之理论相呼应，反而更加突出了自由裁量的重要性。因此，可以用实质行政之理论来解释，即政府可以依照法律精神、法律原则行使权力，而不必严格按照法律条文办事。对此，行政裁量必须坚持：一是审查机关的监督职责不能放弃；二是行政行为的合法问题不容许协商。
　　ADR在行政过程中的具体运用，可以提高行政效率、降低纠纷解决成本、缓和官民之间的对抗情绪，于此等等与法治精神相一致。
　　四、结语
　　ADR所鼓励的通过对话、交流、协商而解决争议的方式，有助于增强行政机关与相对人之间的信任。处于对“依法行政”的熱切追求，ADR以其解决纠纷的非正式性与灵活性，必将被人们应用于行政领域，以行政自由裁量为核心的协商行政必将成为ADR在行政程序中运用的理论基础。ADR在行政程序中的具体运用，定将开启非诉方法解决行政纠纷的新大门，定将引发行政程序改革的新热潮。
　　作者简介
　　段平华，男，湖南茶陵人，法学硕士，湖南警察学院教师，主要从事行政法的研究。