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[摘要]期待可能性理论主要研究行为人主观方面的理论。该理论一经提出迅速影响大陆法系很多国家，不仅为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用。而期待可能性理论在我国研究尚未深入。本文将从期待可能性理论的概念、渊源、我国借鉴的必要性和借鉴时应注意的事项等几个方面进行阐述，力求能对完善我国刑法理论研究有所帮助。
[关键词]期待 可能性 借鉴标准
[中图分类号]DF639 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）06-0106-02
期待可能性理论起源于1897年3月23日，德意志帝国法院第四刑事部所做的判例“癖马案”，一经提出很快引起许多学者的关注和探讨。如今已经成为德国和日本的主流思潮，不仅在理论上研究该理论，更是在实践中践行该理论。虽然我国刑法中也包含了许多期待可能性理论的思想，但是该理论在我国还是刑法理论研究中的一大缺失。所以我们现在要做的就是努力借鉴和引入西方关于该理论的研究，来完善我国的刑法理论研究，为我国的司法实践提供一些帮助。
一、期待可能性的概念及渊源
（一）期待可能性的概念
期待可能性一词最早由德文Zumutbarueit 翻译过来，随着时代的变化词义也几经变化，最初纯指“对于他人做某些要求”，后来指“对他人做无理的要求”，而现今在刑法理论上或判例上，多指“正当合理的要求”。
行为人在不得以的情况下，被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况能够期待行为人实施合法行为的可能性。也就是说若在某种情况下可以期待行为人不为该行为，而行为人违反了这种期待而为该行为则发生刑事责任，反之如果行为者在做出该违法行为时缺乏这种期待，则此时期待可能性就成为阻却责任产生的事由，该行为人不承担刑事责任。
（二）期待可能性的渊源
期待可能性思想最初可以追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯那儿。在霍布斯的理论中虽然不是从阻却刑事责任的角度论述行为人可以被宽恕的原因，但他的思想中已经包含了期待可能性理论的萌芽。
期待可能性理论真正起源于1897年3月23日，德意志帝国法院第四刑事部所做的判例“癖马案”。该案例被公布后，引起了德国刑学界的高度关注，1901年梅耶发表《有责任行为与其种类》，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。1907年弗兰克发表《论责任概念的构成》，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不像过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。格尔德施米特认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性，休米特大体完成了期待可能性理论。
二、我国借鉴期待可能性的必要性
期待可能性的思想体现了法律追求公平、合理，并且体现了法律对人性的关怀，成为罪责理论发展的一种趋势。我国刑法如果能借鉴期待可能性理论，对完善我国刑法理论，更好体现刑法的价值追求，更有力地保护人权尊重人权，解决司法实践中的疑难案件都有很大的帮助。
（一）我国引入期待可能性理论能够对争议的理论问题给予合理的解释
长期以来，在我国刑法界中存在许多争议不休的理论问题，这些问题由来以久，却一直没有得到合理的解释。如正当防卫、紧急避险、执行上级命令行为的性质问题。它们到底是没有社会危害性的行为，还是没有犯罪性的行为。这时如果引入期待可能性的理论就能对此做出很好的解释而不再引发争议。因为在当时的情况下，不能期待行为人实施合法行为，也就无期待可能性，那么行为人也就无主观的恶性，不应当承当刑事责任。像这样的问题还有很多，如我国刑法131条规定从事违章作业的人不承担刑事责任，运用期待可能性理论都能做出很好的解释。所以我国应当借鉴和引入期待可能性理论，这样对我国刑法界中存在的一些争议的理论问题，能够给予合理的解释，从而能够促进我国刑法事业的发展，完善我国刑法理论的研究。
（二）借鉴期待可能性理论，能够帮助我们解决司法实践中的疑难案件
借鉴期待可能性理论，不仅可以帮助我们解决理论中的争议，而且能够帮助我们解决司法实践中的疑难案件。有一案件，案情如下：甲、乙俩人为世仇，一天甲持刀在公路上追杀乙，誓要将乙杀死，在甲即将要追到乙实施杀害行为时，恰路人丙从旁经过，这时乙在不得已的情况下抓过丙挡在自己身前，致使丙被甲砍伤，而乙趁此机会而逃走。对该案中乙的行为的处理，理论界争议很大。有人认为是正当防卫；有的认为是紧急避险；有人干脆对乙的行为的性质问题避而不谈。上述三种意见均不能使人信服。
但是如果我国引入了期待可能性理论，这个问题就好解决了。根据期待可能性理论，在当时的情况下，不能期待乙牺牲自己性命为代价做出合法行为，即乙主观不存在恶性，因此乙不需要负刑事责任。
三、我国刑法在借鉴期待可能性理论时应注意的问题
（一）引入期待可能性理论的适用范围问题
当我国借鉴和引入期待可能性理论后，其在我国刑法中的适用范围，就是一个我们不得不考虑的问题。有学者认为引入期待可能性理论后，出于对法的安全的考虑，应该将期待可能性局限于法律的明文规定；有的学者认为，就期待可能性的本意而言，就是在法与情之间寻找结合点，所谓法有限而情无限，立法无法穷尽期待可能性的适用情形，在应该适用期待可能性的场合因为立法的缺失而无法适用，那么法律就失去了相应的公正性。所以期待可能性适用于法外情形。笔者认为，如果仅把期待可能性限定在法律的明文规定，那么会使很多问题应当适用期待可能性，因为立法的缺失而没有适用，使很多问题得不到合理的解决。如果把期待可能性的适用范围规定为法外情形，这不仅扩大了法官的自由裁量权，而且不利于我国刑法的威严和稳定性。综上所述，所以我们在考虑期待可能性的适用范围时，我们应该将其限定于法律的规定，但也适当的考虑法外情形。
（二）期待可能性的适用标准
我国在引入期待可能性理论后，对期待可能性的适用标准问题，也是一个我们不得不考虑的问题。而此问题在学界也存在着很大的争议。对此西方学者有以下几种观点：
1.行为人标准说，即以行为人在做出行为时的具体情况考虑是否应该在道德上、伦理上加以非难。以行为人在做行为时所能认识的该行为是合法还是非法为标准，实际上是对于各类案件要求具体情况具体分析，对于各个行为人的具体情况个别决定。
2.平均人标准说，即考虑在行为人所处的状态之下通常的人是否具有做适法行为的可能，以此来判断行为人是否具有期待可能性。持该意见的人认为法律适用于社会上的所有人，所以应该以普通人在面临同样状况时是否具有期待可能性为标准。
3.国家法律规范标准说，即以国家具体的法律规范的规定为标准来判断行为人是否具有期待可能性。行为人是否具有期待可能性应以国家要维护的法的秩序来决定。行为人应该认识到自己的行为不应该违背法律的规定，否则就会受到法的非难。
我认为第三种观点根本没有任何意义，在我们适用期待可能性理论时，我们应当把第一种和第二种观点结合起来，在按照平均人标准的同时，要适当考虑行为人的个人情况。
今天同意我国引入和借鉴期待可能性理论的学者已占大多数，同意我国引入和借鉴期待可能性理论已经得到了学术界普遍的认同，但是我们在引入期待可能性理论时，我们需要注意的问题还有很多，要探讨的问题也有很多。最重要的是在引入和借鉴期待可能性理论时，要注意用我国的刑法理论来消化、吸收、改造引入的期待可能性理论。使该理论与我国的刑法理论和实践相符合，起到其该有的作用。
【参考文献】
[1]孙国祥.刑法基本问题[M].北京：法律出版社，2007.
[2]张明楷.刑法格言的张开[M].北京：法律出版社，2001.
[3]李立众.“期待可能性地位问题的反思”，载《第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨“期待可能性”高级论坛》文集，南京师范大学法学院主办，2008年4月.
[关键词]期待 可能性 借鉴标准
[中图分类号]DF639 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）06-0106-02
期待可能性理论起源于1897年3月23日，德意志帝国法院第四刑事部所做的判例“癖马案”，一经提出很快引起许多学者的关注和探讨。如今已经成为德国和日本的主流思潮，不仅在理论上研究该理论，更是在实践中践行该理论。虽然我国刑法中也包含了许多期待可能性理论的思想，但是该理论在我国还是刑法理论研究中的一大缺失。所以我们现在要做的就是努力借鉴和引入西方关于该理论的研究，来完善我国的刑法理论研究，为我国的司法实践提供一些帮助。
一、期待可能性的概念及渊源
（一）期待可能性的概念
期待可能性一词最早由德文Zumutbarueit 翻译过来，随着时代的变化词义也几经变化，最初纯指“对于他人做某些要求”，后来指“对他人做无理的要求”，而现今在刑法理论上或判例上，多指“正当合理的要求”。
行为人在不得以的情况下，被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况能够期待行为人实施合法行为的可能性。也就是说若在某种情况下可以期待行为人不为该行为，而行为人违反了这种期待而为该行为则发生刑事责任，反之如果行为者在做出该违法行为时缺乏这种期待，则此时期待可能性就成为阻却责任产生的事由，该行为人不承担刑事责任。
（二）期待可能性的渊源
期待可能性思想最初可以追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯那儿。在霍布斯的理论中虽然不是从阻却刑事责任的角度论述行为人可以被宽恕的原因，但他的思想中已经包含了期待可能性理论的萌芽。
期待可能性理论真正起源于1897年3月23日，德意志帝国法院第四刑事部所做的判例“癖马案”。该案例被公布后，引起了德国刑学界的高度关注，1901年梅耶发表《有责任行为与其种类》，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。1907年弗兰克发表《论责任概念的构成》，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不像过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。格尔德施米特认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性，休米特大体完成了期待可能性理论。
二、我国借鉴期待可能性的必要性
期待可能性的思想体现了法律追求公平、合理，并且体现了法律对人性的关怀，成为罪责理论发展的一种趋势。我国刑法如果能借鉴期待可能性理论，对完善我国刑法理论，更好体现刑法的价值追求，更有力地保护人权尊重人权，解决司法实践中的疑难案件都有很大的帮助。
（一）我国引入期待可能性理论能够对争议的理论问题给予合理的解释
长期以来，在我国刑法界中存在许多争议不休的理论问题，这些问题由来以久，却一直没有得到合理的解释。如正当防卫、紧急避险、执行上级命令行为的性质问题。它们到底是没有社会危害性的行为，还是没有犯罪性的行为。这时如果引入期待可能性的理论就能对此做出很好的解释而不再引发争议。因为在当时的情况下，不能期待行为人实施合法行为，也就无期待可能性，那么行为人也就无主观的恶性，不应当承当刑事责任。像这样的问题还有很多，如我国刑法131条规定从事违章作业的人不承担刑事责任，运用期待可能性理论都能做出很好的解释。所以我国应当借鉴和引入期待可能性理论，这样对我国刑法界中存在的一些争议的理论问题，能够给予合理的解释，从而能够促进我国刑法事业的发展，完善我国刑法理论的研究。
（二）借鉴期待可能性理论，能够帮助我们解决司法实践中的疑难案件
借鉴期待可能性理论，不仅可以帮助我们解决理论中的争议，而且能够帮助我们解决司法实践中的疑难案件。有一案件，案情如下：甲、乙俩人为世仇，一天甲持刀在公路上追杀乙，誓要将乙杀死，在甲即将要追到乙实施杀害行为时，恰路人丙从旁经过，这时乙在不得已的情况下抓过丙挡在自己身前，致使丙被甲砍伤，而乙趁此机会而逃走。对该案中乙的行为的处理，理论界争议很大。有人认为是正当防卫；有的认为是紧急避险；有人干脆对乙的行为的性质问题避而不谈。上述三种意见均不能使人信服。
但是如果我国引入了期待可能性理论，这个问题就好解决了。根据期待可能性理论，在当时的情况下，不能期待乙牺牲自己性命为代价做出合法行为，即乙主观不存在恶性，因此乙不需要负刑事责任。
三、我国刑法在借鉴期待可能性理论时应注意的问题
（一）引入期待可能性理论的适用范围问题
当我国借鉴和引入期待可能性理论后，其在我国刑法中的适用范围，就是一个我们不得不考虑的问题。有学者认为引入期待可能性理论后，出于对法的安全的考虑，应该将期待可能性局限于法律的明文规定；有的学者认为，就期待可能性的本意而言，就是在法与情之间寻找结合点，所谓法有限而情无限，立法无法穷尽期待可能性的适用情形，在应该适用期待可能性的场合因为立法的缺失而无法适用，那么法律就失去了相应的公正性。所以期待可能性适用于法外情形。笔者认为，如果仅把期待可能性限定在法律的明文规定，那么会使很多问题应当适用期待可能性，因为立法的缺失而没有适用，使很多问题得不到合理的解决。如果把期待可能性的适用范围规定为法外情形，这不仅扩大了法官的自由裁量权，而且不利于我国刑法的威严和稳定性。综上所述，所以我们在考虑期待可能性的适用范围时，我们应该将其限定于法律的规定，但也适当的考虑法外情形。
（二）期待可能性的适用标准
我国在引入期待可能性理论后，对期待可能性的适用标准问题，也是一个我们不得不考虑的问题。而此问题在学界也存在着很大的争议。对此西方学者有以下几种观点：
1.行为人标准说，即以行为人在做出行为时的具体情况考虑是否应该在道德上、伦理上加以非难。以行为人在做行为时所能认识的该行为是合法还是非法为标准，实际上是对于各类案件要求具体情况具体分析，对于各个行为人的具体情况个别决定。
2.平均人标准说，即考虑在行为人所处的状态之下通常的人是否具有做适法行为的可能，以此来判断行为人是否具有期待可能性。持该意见的人认为法律适用于社会上的所有人，所以应该以普通人在面临同样状况时是否具有期待可能性为标准。
3.国家法律规范标准说，即以国家具体的法律规范的规定为标准来判断行为人是否具有期待可能性。行为人是否具有期待可能性应以国家要维护的法的秩序来决定。行为人应该认识到自己的行为不应该违背法律的规定，否则就会受到法的非难。
我认为第三种观点根本没有任何意义，在我们适用期待可能性理论时，我们应当把第一种和第二种观点结合起来，在按照平均人标准的同时，要适当考虑行为人的个人情况。
今天同意我国引入和借鉴期待可能性理论的学者已占大多数，同意我国引入和借鉴期待可能性理论已经得到了学术界普遍的认同，但是我们在引入期待可能性理论时，我们需要注意的问题还有很多，要探讨的问题也有很多。最重要的是在引入和借鉴期待可能性理论时，要注意用我国的刑法理论来消化、吸收、改造引入的期待可能性理论。使该理论与我国的刑法理论和实践相符合，起到其该有的作用。
【参考文献】
[1]孙国祥.刑法基本问题[M].北京：法律出版社，2007.
[2]张明楷.刑法格言的张开[M].北京：法律出版社，2001.
[3]李立众.“期待可能性地位问题的反思”，载《第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨“期待可能性”高级论坛》文集，南京师范大学法学院主办，2008年4月.