德国《演艺活动安全保障白皮书》(第2版)(续三)

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  积极的职责分配——对代理权的要求
  德国法律允许以某种方式移交安全保障义务,但这必须经过协商确定义务,并确保有效地控制危险源。最初确定的负责人的安全保障义务必须与监控和监督义务结合起来。
  在选择第三方时,委托人必须获得保证:第三方具备相关义务所需要的专业能力、资质和可信度 26。因此,代理工作必须以遵守下列标准为前提条件:必须明确规定代理权,相关人员履行义务是自愿的,自己独立承担责任(《德国违反秩序法》第9条第2款编号2)。这意味着代理人必须获得所需的所有决策权和代理权,在移交的义务范围内独立开展工作,有权对其他代理人施加影响。在特殊情况下,在履行被移交的义务时,如果需要财政决策权,代理人必须至少获得资金的间接支配权。并且,义务的移交必须在合适的社会范围内进行,也就是说:任务和义务的分配必须符合现代就业经济中通行的惯例。
  在劳动关系范围内,雇佣方有权在劳动合同中规定雇员具体的相关义务。这些规定可以通过职权范围的划分或者工作指令的方式完成。(单项的)指令权需要以《德国营业法》第106条和德国民法典第315条的规定为依据,需要包含工作地点和工作时间,以及具体工作内容。这些规定不能超出劳动合同和通行法律的规定范围。在这些范围内,雇员必须服从上级的指令。雇员在签署劳动合同时,就等于声明同意接受与本职工作相关的安全保障义务和职责。如果与活动筹办相关的义务和职责超出了劳动合同的规定范围,或者没有签署劳动合同,就需要单独签署相关合同加以规定,并且需要雇员自愿接受。义务移交的书面形式需要符合BGV A1第13条的规定,以及符合Vst?ttVO第38条第5款的规定。
  如果在职责体系和代理权系统中出现了模糊不清的地方或者错误,则属于组织工作失误,由相关负责人承担责任(可能由承担安全保障义务的相关企业总经理承担责任,因为企业业主的责任特别包括组织方面的措施,以及人事方面的选择和监督(参见《德国违反秩序法》第130条)。如果公司任命了多位总经理,每位总经理都需要为公司的安全保障义务承担责任 27,其中就可能包括横向代理权的责任。
  代理权的6个等级
  如果企业代理人确认活动经理染上毒瘾,则必须通过重新授予代理权的方式将该经理撤职。新代理权无需以书面形式完成,只需签署相关合同即可。
  选择责任和培训责任(阶段1-4)
  在部署一项任务时,相关代理人应履行选择、培训和监管的职责。如果代理人未能履行这些职责,则同样需要问责。
  代理权的相应程序必须和风险评估同时开始,因为只有让代理人明确自己必须履行的安全保障义务,才能确定和执行必要的保护措施以及相关的工作资质。一旦确定了义务和保护措施,代理人必须选择合适的人员完成相关工作。其中不一定是自然人(也可以委托给企业完成)。
  如果没有将协商确定的保护措施委派给所属员工,导致相关企业未能履行其代理的安全保障义务,则必须由其总经理承担责任。选择工作人员适用何种标准,应依据员工或者服务商的工作性质,以及在企业和筹办过程中的职务要求。在个别情况下,也可以在正式委派任务和进行培训之前,给相关人员一个试用期。如果活动只举办1天,负责选择的管理者通常只会根据认证文件、资质证书或者官方承认的认证书,直接决定参与相关工作的服务商。
  根据“领导原则”,按规定出示的相关认证文件可以成为委托服务商的必要前提条件,除非管理者可以确定该服务商并不具备实际能力。一旦发现合适的人选,必须进行相关培训。进行培训时出现的错误由代理人承担责任。只有在工作任命、工作流程、责任范围和沟通渠道,以及发生特殊情况的特别指示(如发生灾难等紧急状况)时,代理人才需要对相关人员履行指导义务。进行培训和指导的义务也包括介绍与工作相关的劳动环境,对已有的危险源进行提醒,以及介绍为此采取的技术和组织方面的保护措施(如紧急防护计划、逃生通道、火警系统和逃生路线系统,还要发放从事这些工作所必须的个人防护装备(头盔、安全鞋、手套、安全带),并且安排工作所需的设备。为此,工作人员必须获得操作说明书和危险品提示等必要的工作文件。必须书面记录下所有的培训工作。
  通过合同确定的权利与义务转让(阶段5)
  作为所有代理权体系和组织体系的基本要素和核心要素,合同(无论是书面形式还是口头形式)对所有参与者起到规范和协调作用。合同在活动的组织和代理体系中应起到关键作用,必须体现出安全保障义务的分配情况。如果合同的规定过于宽松,整个组织体系也会不稳定。
  合同决定协调各方开展相关工作。合同规定的职责和决定权越清楚,在活动举办过程中或者在活动之后的争论就越少,出现损失时将在法院发生的争议也会减少。
  参与者之间签署的服务合同与加工承揽合同无需采用书面形式,也可以通过电子邮件(等文案形式)或者口头协商的方式约定。不过,对所有重要的协议和协商结果,笔者建议采用书面形式记录下来。如果通过授予代理权的方式将经营者或者企业业主的劳动保护义务移交给了第三方,各方必须在书面合同中签字。Vst?ttVO第38条第3款和BGI 508都为此明确规定要求采用书面形式。起草合同的自由权利必须限定在相关的法律范围内。根据《德国民法典》第134条和138条的规定,与上述法律强制性规定不相符的或者违反常规的条款不具备法律效力。
  依据《德国民法典》第276III条的规定,相关人员的不当行为对自己造成的损害不能实行免责条款——免责条款适用于《德国民法典》第278条第1款第2页规定的履行帮助义务时造成的损失,或者对自己的疏忽大意和蓄意犯错减轻责任。如果使用可以进行多种用途的标准合同文本,需要包含符合《德国民法典》第307-310条规定的一般性商业条件(AGB)的条款,而不能签约双方之间的特殊条款。其中务必注意,签署合同时必须确保安全保障义务可以履行。科布伦茨高级地方法院曾判决:“第一被告人(经营者公司和活动组织者)与第二被告人(自带技术人员的乐队)签署的合同时,如果无法采取必要的安全保障措施。例如正确定位安全栅栏,或者将噪音音量设定在合适的范围内,则必须在签署合同时提出异议:声明今后自己在危险状况下不能完成任务 28。”
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