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[摘要]土地发展权是对土地在利用上进行再发展的权利。从法经济学看，土地发展权可以将农地保护的正外部性内部化、可以提高土地配置效率，可以为政府和投资者提供有效的激励。从法社会学看，土地发展权可以消除土地开发中的利益不平等现象，有利于社会公益。从生态学角度看，土地是生态平衡的重要因子，土地发展权有利于保护土地有利于保持生态平衡。从法哲学角度看，土地发展权具备权利的构成要件，是土地所有权历史发展的结果。
[关键词]土地发展权；性质；理论基础
[中图分类号]F321 [文献标识码]A [文章编号]1002－7408(2008)06－0017－05
引言
土地是人类赖以生存的最重要的资源，“是一切生产和一切存在的源泉”。同时，土地又是不可更新资源，耕地一旦变成建设用地便不可恢复。当前，随着经济社会的飞速发展，城市化进程加快，经营城市之风盛行，人们日益高涨的土地需求与土地资源的稀缺性之间的矛盾日益凸现。如何充分利用有限的土地资源，实现土地的可持续利用，是各国土地立法的重中之重。肇始于英国的土地发展权制度，立足于土地的充分有效利用，并旨在实现环境保护与经济发展之间的和谐，已经被许多国家所创设，在土地利用权利体系中占有重要的地位。在我国，土地利用效率低下已经是一个不争的事实，乱占滥用、水土流失、沙漠化、土壤污染与土地破坏等现象屡见不鲜。这类现象的出现，与我国的土地利用和保护制度不无关系。我国的土地保护以义务为本位，忽视了产权对于土地利用和保护的重要作用。“或许更加有害的是将‘人人有责’和‘应尽义务’在普世层面上的滥用，导致国民会以为法治国家的法律并非建立在权利义务对等原则的基础之上”。鉴于此，本文以土地发展权作为研究对象，从土地发展权的概念、性质、特征人手，进而深入分析土地发展权的概念及理论基础，以期对土地发展权制度的具体研究有所裨益。
一、土地发展权概述
(一)土地发展权的概念
所谓土地发展权(Land Development Right，LDR)，是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。
有的学者将土地发展权称为土地开发权或农地发展权。如周诚教授认为，英文“development right”一词，具有中文的发展、开发、展开、发达等四个含义，而按照习惯，中文的“发展”一词是指事物由小到大、由简单到复杂、由低级到高级等变化；而“开发”一词则是指对于资源的利用或进一步利用。农地转变为非农用地，是指对于农地资源的进一步利用，从而应当使用“开发权”一词方为确切。笔者认为，周教授将土地发展权解释成为土地开发权有两点值得商榷：一是“开发”与“发展”相比较，“开发”仅仅指对资源的利用或者进一步利用，并没有显明的方向性，而“发展”则表明了一事物向好的方面的飞跃，因此用“发展”一词来表达能够产生土地增值利益的土地利用更为贴切；二是周教授将土地开发权仅仅界定为农业用地转变为非农用地的权利，而没有包括因生态用地转变为农业用地或者建设用地增加建筑容积而产生的土地发展权，有失全面性。将土地发展权等同于农地发展权的观点显然不足以全面概括土地发展权的涵义。另外，我国台湾学者大都将“Land Development Right”称为土地发展权，如李鸿毅、边泰明、谢哲胜等。为了两岸法律文化的交流，更应该将发展权称为土地发展权。
我国《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地。据此，有的学者将土地发展权分为以下三类：农业用地转变为建设用地(商业用地)的权利(即农地发展权)，提高建设用地利用度(建筑容积)的权利(即市地发展权)，以及对未利用地进行开发的权利(即未利用地发展权)。受人类中心主义的支配，我国关于土地的分类是以土地的经济利用价值为标准的，笔者认为，对我国土地进行分类应当以可持续发展为指导思想，以人与自然的和谐为目的，因此，土地的分类中应当包含生态用地，从而土地发展权还应当包括生态用地发展权。
(二)土地发展权的性质
关于土地发展权的性质，从不同角度出发，不同的研究者都有自己的观点。柴强等学者认为，土地发展权是一项可与土地所有权分割而单独使用、处分的财产权。胡兰玲认为，土地发展权是基于土地利用社会性、广泛性而创设的物权，而且是一种与土地所有权具有相同效力和权能的物权。刘永湘、杨明洪认为，土地发展权是从土地所有权分离出来的一种物权，是针对用途管制而提出的。管制的目的是为了实现公共利益。黄祖辉、汪辉认为，土地发展权是因限制土地发展而形成的，若无限制，则无土地发展权一说。分区控制、用途管制、土地征用均是对土地所有者的发展权的限制与损害。栗庆斌认为，土地发展权是一种体现国家意志的经济法意义上之权，不是私法上的物权。总的来说，大多数学者承认土地发展权是一项可行使或被限制而不能行使的财产权(物权)。
笔者认为，土地发展权应当是从土地所有权中分离出的具有相对独立性的物权，并且具有人权属性。土地发展权是一种体现国家意志的经济法意义上的权利而否认土地发展权是物权的主张，将土地发展权视为如同税收权一样的国家公权力，有滥用国家警察权之嫌。
1、国外的一些判例，已经承认了土地发展权是一项不动产物权。如在West Montgomery Country Citizens Assoc v.Maryland-National Capital Park and Planning Commission一案中，法院判决认为土地所有权是一束权利，它包括了对土地再开发和提高土地利用度的权利。也就是说，土地发展权是土地所有权的一部分。
2、土地发展权具有人权属性。《发展权利宣言》规定：“发展权是一项不可剥夺的人权，据此权利，每个个人和所有民族对于经济、社会、文化和政治的发展都有权参与、享受并为之作出贡献。在这种发展中，全部的人权和基本自由都能得到充分的实现。”发展权不仅仅是一个选择和决定如何发展的自由权，从终极目标来讲，它更是主体对发展动态过程的参与自由和对发展利益公平占有的统一，并以主体对发展利益享有的公平、平等化为价值归宿。即发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。土地发展权是对土地在利用上进行再发展的权利，享有土地发展权对于人民参与社会经济发展和分享由发展带来的土地增值利益至关重要，它关乎人民的生存与发展，因此土地发展权具有人权属性。
(三)土地发展权的特征
关于土地发展权的特征，范辉、董捷认为，土地发展权是一种从土地所有权中分离出来的具有排他性的物权；土地发展权具有增值性；土地发展权是一种潜在的权利，其行使过程具有瞬间性；土地发展权具有可转移性。汤芳认为土地发 展权的特征有：不动产性，土地发展权的客体为土地，土地作为不动产具有不可移动性；客观性，土地发展权无论在何时何地都已存在，只不过是以何种方式而肯定它；具有土地产权的排他性、可占用性、价值性以及财产权的可转让性；预期收益性，它是一种未来土地使用性质权益变更的获利性，随着时间的推移土地性质用地环境会发生重大改变，是土地权益的获利而发生重大变化的展示性的体现。关键是预期收益的改变；不确定性，即针对现状，未来是不确定的；与农地产权制度、农地流转市场关系的紧密性。
笔者认为，土地发展权作为从土地所有权中分离出来的一项物权，除了具有物权的排他性、支配性、收益性等一般特征外，还具有自身的特点：
1、抽象性。土地发展权是一种抽象的概念，它是指对土地用途进行变更或者提高土地利用度的权利，不像其他产权存在一个实物性的标志。
2、潜在性。虽然土地发展权无论在何时何地都已经客观地存在于每一块土地，但是土地发展权的实现是一种对未来土地使用权变更的获利。因此，只有在土地用途能够转变或者土地发展权能够出售的情况下，潜在于土地之上的发展权才能实现。正如同诚教授所言：“任何一块农地，都天然地拥有非农开发权，只是农地的用途、位置在客观上决定了它是否可能以及何时实现其非农开发权”。
3、政策性和工具性。土地发展权的产生是私法公法化和公法私法化的结果。现代社会由于生产力和经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的守夜人转变为积极的干预者。于是作为国家干预的依据和限度的公法规范就日益增多，出现了私法公法化的现象，私法从权利本位向社会本位转变，法国民法上确立的近代民法三项基本原则相应进行了修正：从绝对所有权发展到相对的、社会化的所有权；从契约自由发展到契约正义；从过错责任发展到多种归责原则并存。与此同时，也出现了公法私法化的现象，传统的公法规范中开始运用私法契约去创造具体的法律关系，出现了公法契约、公法上的经营行为，以及以私法方式执行公法任务等现象。就土地权利来讲，私法公法化表现在对土地所有权的限制。也正是由于对土地所有权的限制，彰显了土地用途变更和提高土地利用度的价值，为土地发展权的产生提供了契机。在土地管理方面，公法私法化表现在通过市场机制实现土地管理的公共目的，土地发展权市场的出现正是通过土地发展权移转实现土地用途管制。
二、土地发展权的法经济学基础
(一)外部性理论：创设土地发展权可以将土地利用和保护中的外部性内部化
人类社会发展的过程，也是通过产权不断地将外部性内部化的过程。登姆塞茨指出，“产权的发展就是为了使外部性内部化，界定产权的一个主要功能就是提供激励，引导人们将外部性更完全地内部化”。
众所周知，作为农用地使用的土地资源具有许多正外部性，如涵养水源、防风固沙、调节气候、保障生态安全和粮食安全等。但是，市场主体作为理性经济人在作出经济决策时很难主动将外部性纳入到考量之中，所以，现在普遍存在着农用地的正外部性无法内在化的现象。西方国家创设土地发展权的初衷是为了保护耕地、防止农地非农化、限制建筑物的高度等。我们现在可以通过创设土地发展权实现农用地的正外部性内在化，如在农用地变更为建设用地的过程中，可以通过土地发展权买卖(可发展地区向限制发展地区购买土地发展权)，让因为农地保护而发展受限制地区的居民获得经济补偿，从而使农用地的生态功能在经济上得到体现等。
(二)产权理论：在交易费用较大的条件下，国家通过强制界定和分配产权来配置资源，有利于提高资源配置的效率
最早认识到产权在资源配置中的决定作用的是著名经济学家科斯。科斯提出了著名的科斯定理。科斯定理分为科斯第一定理与科斯第二定理，前者指在交易费用为零的情况下，不同的权利界定对资源配置效率没有影响；后者指在交易费用为正的情况下，由于交易费用的存在，不同的权利界定就与资源配置效率密切相关。
现代产权经济学认为，产权问题之所以重要，是因为在任何社会，资源相对于人类的需求而言总是有限的或稀缺的，也正因为由于资源的有限和稀缺与人类需求的无限性，任何社会都必然会发生争夺资源的竞争和分享现有资源所引起的利益冲突。如果这种竞争没有合理的产权制度加以约束和规范，即如果不建立合理的产权制度以明确界定资源的所有权归属和人们在其所有权范围内使用资源的权利以及在资源使用中获益、受损的界定和补偿的原则，并且规定产权交换的规则来解决在资源稀缺条件下人们竞争性利用资源所发生的利益冲突，那么，就难以实现资源的合理配置、有效利用和经济的增长，反而会由于竞争秩序的混乱而造成资源的严重浪费，甚至导致资源价值的消散，从而导致经济陷于停滞。由此可见，产权对经济资源的有效配置有着决定性的影响。
就土地资源来讲，通过清晰界定改变土地用途或者提高土地利用度的权利即土地发展权，可以减少土地市场的交易成本，促进土地资源的有效配置和利用。例如，在土地征用中，农民集体可以通过土地发展权的实现参与土地增值利益的分享，从而解决了征地过程中关于补偿问题的长期论争。
(三)赔偿悖论：土地发展权为管制者和投资者提供有效的激励
罗伯特·考特和托马斯·尤伦在其名著《法和经济学》中论及政府对土地管制时提出了赔偿悖论。对占有问题在效率方面的分析中，考特和尤伦指出，不管赔偿的规则如何，私有财产所有者或者政府均没有有效行为的激励。如果由于政府管制而赔偿财产所有者，财产所有者就不必承担大量投资的风险，从而就将激励财产所有者过度投资；如果不予以赔偿，对政府来说土地管制是没有成本的，因此又将激励政府过度管制私人财产。这或许可称为赔偿悖论。
解决赔偿悖论的方法是要政府从财产所有者那里购买一个特权。笔者认为，通过设置土地发展权可以对政府和所有者双方都产生有效行为的刺激。例如，国家可以通过向土地所有者购买土地发展权实现土地用途管制，在这种情形下，政府作为管制者因为购买发展权需要负担成本而会积极地保持对私有财产的合理限制，同时，出卖土地发展权之后，土地所有者便会对土地在利用现状范围内进行理性的投资。
三、土地发展权的法社会学基础
“社会学法学家认为，法律律令乃是从其对社会利益的保障中获致其中集权威性的，即使法律律令的直接权威源出于按政治方式组织起来的社会”。土地法律制度要追求社会公平，促进社会利益最大化。伴随着所有权的社会化，国家为了实现公共管理和服务职能，通过土地用途管制制度限制土地所有权的行使，以保护农地、开敞空间和良好环境。但是。土地用途管制制度自身带来了土地所有权人之间的不公平。一部分土地所有者对土地的利用受到限制，不能够以更 有效益的方式利用土地，如将低收益的农业用地转变为收益颇高的商业用地，这部分土地所有者遭受“暴损”；而另一部分发展不受限制的土地所有者，却因为土地用途管制制度带来的土地资源的稀缺性，获得暴利。发展受限制地区的人民牺牲了发展权益，为社会提供了良好环境、开敞空间等公共物品，反而遭受暴损；可发展地区的土地所有者为了私利开发利用土地，却获得暴利，这种现象显著不公平。究其原因，在于没有一种将发展受限制地区的正外部性行为内部化的产权设置。如果设置一种产权将保护生态环境的正外部性行为内部化，由可发展地区的土地所有者对发展受限制地区土地所有者的补偿，则可实现社会公平，并且激励良好环境、开敞空间等社会公共利益的提供。这种产权便是土地发展权。
土地发展权设立后。可以通过土地发展权移转制度利用市场机制实现发展受限制地区土地所有者和可发展地区土地所有者利益的平衡。建立土地发展权市场以后，发展受限制地区的土地所有者获得了土地发展权指标，可发展地区的土地所有者如果想进一步提高土地的利用度就必须从发展受限制地区的土地所有者那里购买足额的土地发展权数量，从而发展受限制地区的土地所有者可以分享社会经济发展的利益。同时，发展受限制地区的土地所有者在售出土地发展权之后，便永久地保持其所有土地的现状，不能对土地作进一步有害于社会公益(良好环境、开敞空间等)的利用，从而社会公益得到持久的保护。
四、土地发展权的生态学基础
《地球宪章》呼吁要保护生态系统的完整性。土地是生态系统的重要组成部分。土地伦理学的代表利奥波德主张“要像一座山一样思考”，对土地及其之上的生命体要整体保护，以保证土地资源的可持续发展。
土地发展权的创设之初虽然是为了保护农地，但随着这项制度的不断发展和完善，土地发展权设置的目的和意义已经不限于农地的保护，进而扩展到生态环境的保护。以美国的土地发展权制度为例，基于土地使用分区管制，发展权被冻结的“限制发展区”不只限于农地，而是包括了城市规划区外的农用地、自然保护用地以及城市规划区内的环境保护用地，凡是“限制发展区”内的土地，其所有人或使用人都不得变更土地用途。政府可以根据生态保护的需要，规定“可发展区”和“限制发展区”的划分和面积比例，从而保持了生态平衡。
五、土地发展权的法哲学基础
(一)土地发展权符合权利的构成要件，是土地所有权细化的结果
所谓权利(Right)是指法律赋予特定人以享受其利益之权力。也即作为权利应是国家法律赋予其管辖的主体享有某种可以为或不为的某种资格，通过行使国家法律赋予的这种资格，该主体可以得以享受某种利益，该利益是经济利益或人身利益。夏勇在其名著《人权概念的起源——权利的历史哲学》中将构成权利必不可少的五大要素界定为：利益、主张、资格、权能、自由。利益既可能是个人的，也可能是社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可能是权利主体自己的。又可能是与权利主体相关的他人的。一种利益如果无人提出对它的主张或者诉求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过意思表达或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或者随时处在受侵犯的威胁中。资格是提出利益主张的凭借。权能首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。自由指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来干预或胁迫。
随着社会经济和科学技术的发展，人们利用土地的强度和深度逐渐加强，土地资源利用效率的提高，促使了土地产权发展的多元化，甚至设置以往未有的土地产权权能。从物权的发展史也可以看出，从以所有权为中心的物权制度发展到现在以使用权为核心的物权体系，在这一过程中土地所有权不断细化。土地发展权就是土地所有权细化的结果。土地发展权代表了土地改变用途或者提高利用度之后的增值利益。土地发展权的主张主体是土地所有权人或者土地利用人。土地发展权的主体资格已经被法律所确立，如芝加哥、马里兰州都对土地发展权作了规定。获得土地发展权可以更加集约的利用土地，并且土地发展权不容侵犯，限制或者剥夺土地发展权要给予合理的补偿。土地发展权可以进入土地发展权市场进行自由流通。可见，土地发展权符合权利构成的五大要素。
(二)警察权与土地发展权
所谓警察权(police power)，指当个人的权利同促进和维护公众的健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所容许的国家对个人进行干预的权力。察权是立法保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利的内在权利基础。就土地利用来讲，为了向人民提供良好的环境、保存开敞的空间和文化古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行管制，主要表现在：通过区划条令管理土地用途；通过在特定区域限制或禁止不动产开发以保护和改善环境；设立地方性建筑准则等。
在早期，土地管制作为警察权的行使，被限制发展土地的损失是不需要补偿的。因为警察权的行使是指某些财产本身或财产权的行使行为对社会有妨害，为维持社会公共安全秩序、确保社会共同生活的和谐，对其加以限制以防治危害。所以，警察权的行使理论基础在于公共利益，所造成的损失是不需要补偿的。但是，这种通过分区管制警察权的行使，只要受管制的财产仍然存在存留价值或者没有实质的侵犯，就不构成征收，从而管制是无需补偿的观点，被1992年美国最高法院对Pennsylvania Coal Co.v.Mahon一案的判决所改变。最高法院的判决认为，政府以过度管制的形式对土地所有人的权利进行干预效果等同于征收，政府应当给予被管制者补偿。之后，美国有23个州尝试规定管制对于地主财产价值的减损超过某一比例时就应给予补偿。
对土地管制造成的财产损失给予补偿的理论基础在于特别牺牲理论。为了发展公益事业、提供公共物品、开发城市或者国土的综合利用等积极目的，而非属于警察权消极限制的，对于特定财产权作必要的限制应该认为是特别牺牲，是需要补偿的，当然如果只是轻微侵害则不一定需要补偿。
Fischel(1985)从财产权观点去定义分区管制，认为它是为了达到某些公共利益从地主身上取走了部分财产权。以农业区为例便是禁止该等土地转变住宅使用的机会，也就是取走了该部分的财产权。Thorson(1996)认为社区不能剥夺掉地主所有的财产权，即使是限制其部分财产权，对地主也必须要有所补偿。而土地管制为达到其公共目的所限制的权利正是土地发展权。因此，土地发展权从所有权中分离出来是限制土地使用的结果。
(三)土地发展权是所有权历史发展的结果
1、从绝对所有权到个人与社会调和所有权的转变，为土地发展权的设立提供了理念基础
自有所有权概念以来，始终对此观念争论不休。随着时 间的飞逝，所有权变化总是在不同的时代背景与大环境的改变之下改变，所以，研究所有权应该先从其历史脉络的角度着手。依据各学者的观点和笔者的总结，所有权的演变大致分为四个时期：所有权起源时期、所有有权绝对化时期、所有权社会化时期以及所有权调和化时期。在起源时期中，以罗马法个人主义为主，其后为日耳曼法重视共有的权利。17世纪之后各家学者纷纷提倡人具有绝对的权利，经过各派学者的研究发展之后，19世纪之后由于社会主义兴起，学者们纷纷倡导社会的所有权，个人与社会的权利继续不断地交替出现在各国之间，于是在19世纪末，出现了调和式的所有权。所有权社会化法律思想之下，近代各国立法对于所有权的规定，逐渐采取国家干涉政策，对所有权的行使有愈加严格的趋势，其代表为1919年德国的《魏玛宪法》。由于社会化所有权概念的使用不当会导致抹杀私人财产权，于是有学者提出以个人与社会调和所有权来替代社会土地所有权思想，既合乎社会主义，又保障的个人权利和自由，并且指出此将成为21世纪所有有权思想主流。
土地发展权的设立正是为了调和个人与社会之间的关系。一方面，土地发展权的设立可以补偿受限制发展土地的权利人；另一方面，通过激励权利人提供良好的环境、开放空间等公共物品，从而增进了社会利益。
2、土地发展权的产生是土地所有权内容发展的结果
传统的土地权利观念、原则和权利制度反映了近代工业社会的土地资源的利用状况和利用方式。在当时的社会经济状况和技术条件下，土地资源的有限性还没有成为社会进步和经济发展的首要制约因素。其利用方式相对比较简单，主体之间的财产权界限比较清晰。因此，近代社会大陆法系各国所奉行的土地所有权的绝对性原则，保证了各种土地财产关系和利用关系的实现以及土地资源的合理利用。20世纪以来，社会经济状况的巨大变化和科学技术的飞速发展，极大地改变了土地资源的利用状况，其利用方式日益多元化，土地资源的利用冲突也日渐加剧，主体之间原本清晰和稳定的权利边界变得模糊和动荡。最终，原有的土地权利形态、结构和效力发生变化，并衍生出新的土地权利类型。总之，20世纪以来，适应社会经济和科学技术发展的需要，土地权利制度对其原有的观念、原则、结构和体系进行了调整与更新，呈现出新的发展趋势。土地发展权便是顺应这种趋势的产物。
[责任编辑：崔 颖]
[关键词]土地发展权；性质；理论基础
[中图分类号]F321 [文献标识码]A [文章编号]1002－7408(2008)06－0017－05
引言
土地是人类赖以生存的最重要的资源，“是一切生产和一切存在的源泉”。同时，土地又是不可更新资源，耕地一旦变成建设用地便不可恢复。当前，随着经济社会的飞速发展，城市化进程加快，经营城市之风盛行，人们日益高涨的土地需求与土地资源的稀缺性之间的矛盾日益凸现。如何充分利用有限的土地资源，实现土地的可持续利用，是各国土地立法的重中之重。肇始于英国的土地发展权制度，立足于土地的充分有效利用，并旨在实现环境保护与经济发展之间的和谐，已经被许多国家所创设，在土地利用权利体系中占有重要的地位。在我国，土地利用效率低下已经是一个不争的事实，乱占滥用、水土流失、沙漠化、土壤污染与土地破坏等现象屡见不鲜。这类现象的出现，与我国的土地利用和保护制度不无关系。我国的土地保护以义务为本位，忽视了产权对于土地利用和保护的重要作用。“或许更加有害的是将‘人人有责’和‘应尽义务’在普世层面上的滥用，导致国民会以为法治国家的法律并非建立在权利义务对等原则的基础之上”。鉴于此，本文以土地发展权作为研究对象，从土地发展权的概念、性质、特征人手，进而深入分析土地发展权的概念及理论基础，以期对土地发展权制度的具体研究有所裨益。
一、土地发展权概述
(一)土地发展权的概念
所谓土地发展权(Land Development Right，LDR)，是对土地在利用上进行再发展的权利，即土地所有权人或土地使用权人改变土地现有用途或者提高土地利用程度的权利。
有的学者将土地发展权称为土地开发权或农地发展权。如周诚教授认为，英文“development right”一词，具有中文的发展、开发、展开、发达等四个含义，而按照习惯，中文的“发展”一词是指事物由小到大、由简单到复杂、由低级到高级等变化；而“开发”一词则是指对于资源的利用或进一步利用。农地转变为非农用地，是指对于农地资源的进一步利用，从而应当使用“开发权”一词方为确切。笔者认为，周教授将土地发展权解释成为土地开发权有两点值得商榷：一是“开发”与“发展”相比较，“开发”仅仅指对资源的利用或者进一步利用，并没有显明的方向性，而“发展”则表明了一事物向好的方面的飞跃，因此用“发展”一词来表达能够产生土地增值利益的土地利用更为贴切；二是周教授将土地开发权仅仅界定为农业用地转变为非农用地的权利，而没有包括因生态用地转变为农业用地或者建设用地增加建筑容积而产生的土地发展权，有失全面性。将土地发展权等同于农地发展权的观点显然不足以全面概括土地发展权的涵义。另外，我国台湾学者大都将“Land Development Right”称为土地发展权，如李鸿毅、边泰明、谢哲胜等。为了两岸法律文化的交流，更应该将发展权称为土地发展权。
我国《土地管理法》将土地分为农用地、建设用地和未利用地。据此，有的学者将土地发展权分为以下三类：农业用地转变为建设用地(商业用地)的权利(即农地发展权)，提高建设用地利用度(建筑容积)的权利(即市地发展权)，以及对未利用地进行开发的权利(即未利用地发展权)。受人类中心主义的支配，我国关于土地的分类是以土地的经济利用价值为标准的，笔者认为，对我国土地进行分类应当以可持续发展为指导思想，以人与自然的和谐为目的，因此，土地的分类中应当包含生态用地，从而土地发展权还应当包括生态用地发展权。
(二)土地发展权的性质
关于土地发展权的性质，从不同角度出发，不同的研究者都有自己的观点。柴强等学者认为，土地发展权是一项可与土地所有权分割而单独使用、处分的财产权。胡兰玲认为，土地发展权是基于土地利用社会性、广泛性而创设的物权，而且是一种与土地所有权具有相同效力和权能的物权。刘永湘、杨明洪认为，土地发展权是从土地所有权分离出来的一种物权，是针对用途管制而提出的。管制的目的是为了实现公共利益。黄祖辉、汪辉认为，土地发展权是因限制土地发展而形成的，若无限制，则无土地发展权一说。分区控制、用途管制、土地征用均是对土地所有者的发展权的限制与损害。栗庆斌认为，土地发展权是一种体现国家意志的经济法意义上之权，不是私法上的物权。总的来说，大多数学者承认土地发展权是一项可行使或被限制而不能行使的财产权(物权)。
笔者认为，土地发展权应当是从土地所有权中分离出的具有相对独立性的物权，并且具有人权属性。土地发展权是一种体现国家意志的经济法意义上的权利而否认土地发展权是物权的主张，将土地发展权视为如同税收权一样的国家公权力，有滥用国家警察权之嫌。
1、国外的一些判例，已经承认了土地发展权是一项不动产物权。如在West Montgomery Country Citizens Assoc v.Maryland-National Capital Park and Planning Commission一案中，法院判决认为土地所有权是一束权利，它包括了对土地再开发和提高土地利用度的权利。也就是说，土地发展权是土地所有权的一部分。
2、土地发展权具有人权属性。《发展权利宣言》规定：“发展权是一项不可剥夺的人权，据此权利，每个个人和所有民族对于经济、社会、文化和政治的发展都有权参与、享受并为之作出贡献。在这种发展中，全部的人权和基本自由都能得到充分的实现。”发展权不仅仅是一个选择和决定如何发展的自由权，从终极目标来讲，它更是主体对发展动态过程的参与自由和对发展利益公平占有的统一，并以主体对发展利益享有的公平、平等化为价值归宿。即发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。土地发展权是对土地在利用上进行再发展的权利，享有土地发展权对于人民参与社会经济发展和分享由发展带来的土地增值利益至关重要，它关乎人民的生存与发展，因此土地发展权具有人权属性。
(三)土地发展权的特征
关于土地发展权的特征，范辉、董捷认为，土地发展权是一种从土地所有权中分离出来的具有排他性的物权；土地发展权具有增值性；土地发展权是一种潜在的权利，其行使过程具有瞬间性；土地发展权具有可转移性。汤芳认为土地发 展权的特征有：不动产性，土地发展权的客体为土地，土地作为不动产具有不可移动性；客观性，土地发展权无论在何时何地都已存在，只不过是以何种方式而肯定它；具有土地产权的排他性、可占用性、价值性以及财产权的可转让性；预期收益性，它是一种未来土地使用性质权益变更的获利性，随着时间的推移土地性质用地环境会发生重大改变，是土地权益的获利而发生重大变化的展示性的体现。关键是预期收益的改变；不确定性，即针对现状，未来是不确定的；与农地产权制度、农地流转市场关系的紧密性。
笔者认为，土地发展权作为从土地所有权中分离出来的一项物权，除了具有物权的排他性、支配性、收益性等一般特征外，还具有自身的特点：
1、抽象性。土地发展权是一种抽象的概念，它是指对土地用途进行变更或者提高土地利用度的权利，不像其他产权存在一个实物性的标志。
2、潜在性。虽然土地发展权无论在何时何地都已经客观地存在于每一块土地，但是土地发展权的实现是一种对未来土地使用权变更的获利。因此，只有在土地用途能够转变或者土地发展权能够出售的情况下，潜在于土地之上的发展权才能实现。正如同诚教授所言：“任何一块农地，都天然地拥有非农开发权，只是农地的用途、位置在客观上决定了它是否可能以及何时实现其非农开发权”。
3、政策性和工具性。土地发展权的产生是私法公法化和公法私法化的结果。现代社会由于生产力和经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的守夜人转变为积极的干预者。于是作为国家干预的依据和限度的公法规范就日益增多，出现了私法公法化的现象，私法从权利本位向社会本位转变，法国民法上确立的近代民法三项基本原则相应进行了修正：从绝对所有权发展到相对的、社会化的所有权；从契约自由发展到契约正义；从过错责任发展到多种归责原则并存。与此同时，也出现了公法私法化的现象，传统的公法规范中开始运用私法契约去创造具体的法律关系，出现了公法契约、公法上的经营行为，以及以私法方式执行公法任务等现象。就土地权利来讲，私法公法化表现在对土地所有权的限制。也正是由于对土地所有权的限制，彰显了土地用途变更和提高土地利用度的价值，为土地发展权的产生提供了契机。在土地管理方面，公法私法化表现在通过市场机制实现土地管理的公共目的，土地发展权市场的出现正是通过土地发展权移转实现土地用途管制。
二、土地发展权的法经济学基础
(一)外部性理论：创设土地发展权可以将土地利用和保护中的外部性内部化
人类社会发展的过程，也是通过产权不断地将外部性内部化的过程。登姆塞茨指出，“产权的发展就是为了使外部性内部化，界定产权的一个主要功能就是提供激励，引导人们将外部性更完全地内部化”。
众所周知，作为农用地使用的土地资源具有许多正外部性，如涵养水源、防风固沙、调节气候、保障生态安全和粮食安全等。但是，市场主体作为理性经济人在作出经济决策时很难主动将外部性纳入到考量之中，所以，现在普遍存在着农用地的正外部性无法内在化的现象。西方国家创设土地发展权的初衷是为了保护耕地、防止农地非农化、限制建筑物的高度等。我们现在可以通过创设土地发展权实现农用地的正外部性内在化，如在农用地变更为建设用地的过程中，可以通过土地发展权买卖(可发展地区向限制发展地区购买土地发展权)，让因为农地保护而发展受限制地区的居民获得经济补偿，从而使农用地的生态功能在经济上得到体现等。
(二)产权理论：在交易费用较大的条件下，国家通过强制界定和分配产权来配置资源，有利于提高资源配置的效率
最早认识到产权在资源配置中的决定作用的是著名经济学家科斯。科斯提出了著名的科斯定理。科斯定理分为科斯第一定理与科斯第二定理，前者指在交易费用为零的情况下，不同的权利界定对资源配置效率没有影响；后者指在交易费用为正的情况下，由于交易费用的存在，不同的权利界定就与资源配置效率密切相关。
现代产权经济学认为，产权问题之所以重要，是因为在任何社会，资源相对于人类的需求而言总是有限的或稀缺的，也正因为由于资源的有限和稀缺与人类需求的无限性，任何社会都必然会发生争夺资源的竞争和分享现有资源所引起的利益冲突。如果这种竞争没有合理的产权制度加以约束和规范，即如果不建立合理的产权制度以明确界定资源的所有权归属和人们在其所有权范围内使用资源的权利以及在资源使用中获益、受损的界定和补偿的原则，并且规定产权交换的规则来解决在资源稀缺条件下人们竞争性利用资源所发生的利益冲突，那么，就难以实现资源的合理配置、有效利用和经济的增长，反而会由于竞争秩序的混乱而造成资源的严重浪费，甚至导致资源价值的消散，从而导致经济陷于停滞。由此可见，产权对经济资源的有效配置有着决定性的影响。
就土地资源来讲，通过清晰界定改变土地用途或者提高土地利用度的权利即土地发展权，可以减少土地市场的交易成本，促进土地资源的有效配置和利用。例如，在土地征用中，农民集体可以通过土地发展权的实现参与土地增值利益的分享，从而解决了征地过程中关于补偿问题的长期论争。
(三)赔偿悖论：土地发展权为管制者和投资者提供有效的激励
罗伯特·考特和托马斯·尤伦在其名著《法和经济学》中论及政府对土地管制时提出了赔偿悖论。对占有问题在效率方面的分析中，考特和尤伦指出，不管赔偿的规则如何，私有财产所有者或者政府均没有有效行为的激励。如果由于政府管制而赔偿财产所有者，财产所有者就不必承担大量投资的风险，从而就将激励财产所有者过度投资；如果不予以赔偿，对政府来说土地管制是没有成本的，因此又将激励政府过度管制私人财产。这或许可称为赔偿悖论。
解决赔偿悖论的方法是要政府从财产所有者那里购买一个特权。笔者认为，通过设置土地发展权可以对政府和所有者双方都产生有效行为的刺激。例如，国家可以通过向土地所有者购买土地发展权实现土地用途管制，在这种情形下，政府作为管制者因为购买发展权需要负担成本而会积极地保持对私有财产的合理限制，同时，出卖土地发展权之后，土地所有者便会对土地在利用现状范围内进行理性的投资。
三、土地发展权的法社会学基础
“社会学法学家认为，法律律令乃是从其对社会利益的保障中获致其中集权威性的，即使法律律令的直接权威源出于按政治方式组织起来的社会”。土地法律制度要追求社会公平，促进社会利益最大化。伴随着所有权的社会化，国家为了实现公共管理和服务职能，通过土地用途管制制度限制土地所有权的行使，以保护农地、开敞空间和良好环境。但是。土地用途管制制度自身带来了土地所有权人之间的不公平。一部分土地所有者对土地的利用受到限制，不能够以更 有效益的方式利用土地，如将低收益的农业用地转变为收益颇高的商业用地，这部分土地所有者遭受“暴损”；而另一部分发展不受限制的土地所有者，却因为土地用途管制制度带来的土地资源的稀缺性，获得暴利。发展受限制地区的人民牺牲了发展权益，为社会提供了良好环境、开敞空间等公共物品，反而遭受暴损；可发展地区的土地所有者为了私利开发利用土地，却获得暴利，这种现象显著不公平。究其原因，在于没有一种将发展受限制地区的正外部性行为内部化的产权设置。如果设置一种产权将保护生态环境的正外部性行为内部化，由可发展地区的土地所有者对发展受限制地区土地所有者的补偿，则可实现社会公平，并且激励良好环境、开敞空间等社会公共利益的提供。这种产权便是土地发展权。
土地发展权设立后。可以通过土地发展权移转制度利用市场机制实现发展受限制地区土地所有者和可发展地区土地所有者利益的平衡。建立土地发展权市场以后，发展受限制地区的土地所有者获得了土地发展权指标，可发展地区的土地所有者如果想进一步提高土地的利用度就必须从发展受限制地区的土地所有者那里购买足额的土地发展权数量，从而发展受限制地区的土地所有者可以分享社会经济发展的利益。同时，发展受限制地区的土地所有者在售出土地发展权之后，便永久地保持其所有土地的现状，不能对土地作进一步有害于社会公益(良好环境、开敞空间等)的利用，从而社会公益得到持久的保护。
四、土地发展权的生态学基础
《地球宪章》呼吁要保护生态系统的完整性。土地是生态系统的重要组成部分。土地伦理学的代表利奥波德主张“要像一座山一样思考”，对土地及其之上的生命体要整体保护，以保证土地资源的可持续发展。
土地发展权的创设之初虽然是为了保护农地，但随着这项制度的不断发展和完善，土地发展权设置的目的和意义已经不限于农地的保护，进而扩展到生态环境的保护。以美国的土地发展权制度为例，基于土地使用分区管制，发展权被冻结的“限制发展区”不只限于农地，而是包括了城市规划区外的农用地、自然保护用地以及城市规划区内的环境保护用地，凡是“限制发展区”内的土地，其所有人或使用人都不得变更土地用途。政府可以根据生态保护的需要，规定“可发展区”和“限制发展区”的划分和面积比例，从而保持了生态平衡。
五、土地发展权的法哲学基础
(一)土地发展权符合权利的构成要件，是土地所有权细化的结果
所谓权利(Right)是指法律赋予特定人以享受其利益之权力。也即作为权利应是国家法律赋予其管辖的主体享有某种可以为或不为的某种资格，通过行使国家法律赋予的这种资格，该主体可以得以享受某种利益，该利益是经济利益或人身利益。夏勇在其名著《人权概念的起源——权利的历史哲学》中将构成权利必不可少的五大要素界定为：利益、主张、资格、权能、自由。利益既可能是个人的，也可能是社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可能是权利主体自己的。又可能是与权利主体相关的他人的。一种利益如果无人提出对它的主张或者诉求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过意思表达或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或者随时处在受侵犯的威胁中。资格是提出利益主张的凭借。权能首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。自由指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来干预或胁迫。
随着社会经济和科学技术的发展，人们利用土地的强度和深度逐渐加强，土地资源利用效率的提高，促使了土地产权发展的多元化，甚至设置以往未有的土地产权权能。从物权的发展史也可以看出，从以所有权为中心的物权制度发展到现在以使用权为核心的物权体系，在这一过程中土地所有权不断细化。土地发展权就是土地所有权细化的结果。土地发展权代表了土地改变用途或者提高利用度之后的增值利益。土地发展权的主张主体是土地所有权人或者土地利用人。土地发展权的主体资格已经被法律所确立，如芝加哥、马里兰州都对土地发展权作了规定。获得土地发展权可以更加集约的利用土地，并且土地发展权不容侵犯，限制或者剥夺土地发展权要给予合理的补偿。土地发展权可以进入土地发展权市场进行自由流通。可见，土地发展权符合权利构成的五大要素。
(二)警察权与土地发展权
所谓警察权(police power)，指当个人的权利同促进和维护公众的健康、安全、道德和一般福利相冲突时，所容许的国家对个人进行干预的权力。察权是立法保护公共卫生、公共道德、公共安全和社会福利的内在权利基础。就土地利用来讲，为了向人民提供良好的环境、保存开敞的空间和文化古迹等公共目的，国家行使警察权对土地的开发利用进行管制，主要表现在：通过区划条令管理土地用途；通过在特定区域限制或禁止不动产开发以保护和改善环境；设立地方性建筑准则等。
在早期，土地管制作为警察权的行使，被限制发展土地的损失是不需要补偿的。因为警察权的行使是指某些财产本身或财产权的行使行为对社会有妨害，为维持社会公共安全秩序、确保社会共同生活的和谐，对其加以限制以防治危害。所以，警察权的行使理论基础在于公共利益，所造成的损失是不需要补偿的。但是，这种通过分区管制警察权的行使，只要受管制的财产仍然存在存留价值或者没有实质的侵犯，就不构成征收，从而管制是无需补偿的观点，被1992年美国最高法院对Pennsylvania Coal Co.v.Mahon一案的判决所改变。最高法院的判决认为，政府以过度管制的形式对土地所有人的权利进行干预效果等同于征收，政府应当给予被管制者补偿。之后，美国有23个州尝试规定管制对于地主财产价值的减损超过某一比例时就应给予补偿。
对土地管制造成的财产损失给予补偿的理论基础在于特别牺牲理论。为了发展公益事业、提供公共物品、开发城市或者国土的综合利用等积极目的，而非属于警察权消极限制的，对于特定财产权作必要的限制应该认为是特别牺牲，是需要补偿的，当然如果只是轻微侵害则不一定需要补偿。
Fischel(1985)从财产权观点去定义分区管制，认为它是为了达到某些公共利益从地主身上取走了部分财产权。以农业区为例便是禁止该等土地转变住宅使用的机会，也就是取走了该部分的财产权。Thorson(1996)认为社区不能剥夺掉地主所有的财产权，即使是限制其部分财产权，对地主也必须要有所补偿。而土地管制为达到其公共目的所限制的权利正是土地发展权。因此，土地发展权从所有权中分离出来是限制土地使用的结果。
(三)土地发展权是所有权历史发展的结果
1、从绝对所有权到个人与社会调和所有权的转变，为土地发展权的设立提供了理念基础
自有所有权概念以来，始终对此观念争论不休。随着时 间的飞逝，所有权变化总是在不同的时代背景与大环境的改变之下改变，所以，研究所有权应该先从其历史脉络的角度着手。依据各学者的观点和笔者的总结，所有权的演变大致分为四个时期：所有权起源时期、所有有权绝对化时期、所有权社会化时期以及所有权调和化时期。在起源时期中，以罗马法个人主义为主，其后为日耳曼法重视共有的权利。17世纪之后各家学者纷纷提倡人具有绝对的权利，经过各派学者的研究发展之后，19世纪之后由于社会主义兴起，学者们纷纷倡导社会的所有权，个人与社会的权利继续不断地交替出现在各国之间，于是在19世纪末，出现了调和式的所有权。所有权社会化法律思想之下，近代各国立法对于所有权的规定，逐渐采取国家干涉政策，对所有权的行使有愈加严格的趋势，其代表为1919年德国的《魏玛宪法》。由于社会化所有权概念的使用不当会导致抹杀私人财产权，于是有学者提出以个人与社会调和所有权来替代社会土地所有权思想，既合乎社会主义，又保障的个人权利和自由，并且指出此将成为21世纪所有有权思想主流。
土地发展权的设立正是为了调和个人与社会之间的关系。一方面，土地发展权的设立可以补偿受限制发展土地的权利人；另一方面，通过激励权利人提供良好的环境、开放空间等公共物品，从而增进了社会利益。
2、土地发展权的产生是土地所有权内容发展的结果
传统的土地权利观念、原则和权利制度反映了近代工业社会的土地资源的利用状况和利用方式。在当时的社会经济状况和技术条件下，土地资源的有限性还没有成为社会进步和经济发展的首要制约因素。其利用方式相对比较简单，主体之间的财产权界限比较清晰。因此，近代社会大陆法系各国所奉行的土地所有权的绝对性原则，保证了各种土地财产关系和利用关系的实现以及土地资源的合理利用。20世纪以来，社会经济状况的巨大变化和科学技术的飞速发展，极大地改变了土地资源的利用状况，其利用方式日益多元化，土地资源的利用冲突也日渐加剧，主体之间原本清晰和稳定的权利边界变得模糊和动荡。最终，原有的土地权利形态、结构和效力发生变化，并衍生出新的土地权利类型。总之，20世纪以来，适应社会经济和科学技术发展的需要，土地权利制度对其原有的观念、原则、结构和体系进行了调整与更新，呈现出新的发展趋势。土地发展权便是顺应这种趋势的产物。
[责任编辑：崔 颖]