论文部分内容阅读
摘要：《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）于2012年2月1日起开始施行。《条例》分总则、招标、投标、开标、评标和中标、投诉与处理、法律责任、附则共7章85条。本文对部分条例进行了解读分析，并從招标人角度对招标过程中的应用难点提出了相关建议。
关键词：招投标 条例 问题 建议
一、《条例》出台背景
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）自2000年1月1日起实施已12年。随着越来越多的项目通过招标方式确定供货商、施工单位，招投标过程中的问题和违规情况也越来越多，这既有招投标方肆意违反法律、法规已有规定的情况，也有招投标方利用《招标投标法》的不完善及未尽规定处随意操作的问题。因此，为有效落实《招标投标法》的立法宗旨，增强招投标活动规范性，维护公平竞争环境，促进招投标市场有序发展，在总结吸收招投标实践经验基础上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》以国务院第613号令发布，并于2012年2月1日起正式实施。
二、《条例》解读
《条例》从招投标的规范性和可操作性出发，对《招标投标法》的一些重要概念和原则性规定进行了明确和补充，对招标投标的具体程序和时间期限做了具体规定，对电子招投标、招标师的职业资格管理等新情况、新事项给予了认可和说明。《条例》对招标人落实立法精神、规范招标程序、确保招标质量具有重要指导意义。下面从招标人角度对条例部分内容进行解读分析。
（一）解决了《招标投标法》与《政府采购法》关于工程建设招标适用范围的衔接和界定问题
在近几年的招标采购实践中，常遇到这样一个问题：关于与政府采购工程有关的货物和服务，是应当适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》，两法均没有明确规定。《招标投标法》第三条规定“在境内进行大型基础设施、公用事业等工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，即《招标投标法》规范的对象是工程建设，且以“项目”来定义工程建设。但从实际执行情况及相关案例看，这种定义存在一个弊端：若招标人想规避政府采购途径，不管标的是否属于工程建设内容，只要冠以“项目”二字，即可适用《招标投标法》的规定，而不必遵循《政府采购法》的相关规定；同时，招标人也可能把部分工程招投标活动纳入《政府采购法》规定的集中采购范围。而法律适用决定了后续的招标操作环节：适用《招标投标法》的标的，招标人可以自行招标或委托社会中介机构来代理招标，而不必委托集中采购部门招标。此情形下，招标人只需接受上级主管部门监督，而不必接受财政部门监督，这既不利于国有资金投资项目的监管，也违背了两法制定的初衷。
《条例》采用了《政府采购法》中的工程建设概念，称工程建设是工程以及与工程建设有关的货物、服务，即以“工程”来定义工程建设内容。因此，使用国有投资资金的招标人在采购工程建设有关的货物、服务时，应当适用《招标投标法》。《条例》对工程建设概念内涵和外延的明确，解决了以前两法不一带来的工程建设法律适用范围相互冲突的问题，避免了招标人因工程建设概念模糊而随意选择适用法律的情形。
（二）明确了强制招标的范围和规模标准，界定了可以邀请招标及不招标的项目
《条例》对依法必须进行招标的工程建设具体范围和规模标准、对可以使用邀请招标的两种情况及可以不进行招标的五种情况、对招标人以不合理条件限制排斥潜在投标人或者投标人的七种情况进行了清晰的界定和说明。针对实践中存在的某些应当公开招标却以法律规定不明确为借口规避公开招标的项目，《条例》第八条规定“凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标”；《条例》第九条列举的可以不招标的几种情形，既考虑了部分项目不适宜招标的实际，又对招标人规避招标的情形进行了界定；《条例》第十条对《招标投标法》规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，可以不招标的情形进行了补充说明。
（三）首次明确资格预审内容及程序
《招标投标法》对资格审查并未区分资格预审和资格后审。实践中，招标人通常是在评标过程进行资格后审。《条例》第十五条至第二十三条明确了资格预审的具体程序，对资格预审文件、资格审查主体和方法、资格预审结果等进行了阐述说明。《条例》同时规定了资格预审公告及招标公告必须在指定媒体上发布，且媒体不得收取任何费用。这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人而故意在当地媒体或者发行范围小的媒体发布招标信息的行为，有利于更多的投标人知晓并参与投标活动，从而开展充分竞争，以实现招标人通过招标方式确定优质中标单位的目标。
（四）对电子招标方式予以认可
近年来，电子招标越来越多地被应用于招标实践中。电子招标是指利用通信、计算机、网络等现代化手段，实现招标文件审批、招标公告、招标文件下载、澄清与补遗、开标、评标、中标公示等环节均采用或部分采用电子方式处理。电子招标有利于解决招标投标过程中的资源浪费、效率低下、人为干扰等问题。《条例》第五条的规定体现了国家对电子招标方式的认可，也为今后更好地发展电子招标方式提供了法律保障。
（五）明确规定了合同实质内容
实践中，中标人经常在中标后要求签订与招投标文件实质内容不一致的合同，而招标人往往受工程进度、招标成本等因素制约，不得已按中标人要求签订合同或补充协议。为此，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但这一规定过于原则，对何为实质性内容并未明确，因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大争议。《条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”即《条例》明确规定“标的、价款、质量、履行期限等”为合同实质性内容。此规定不仅确保了招投标活动的公平环境，也维护了招标人的合法权益。 三、招标人实施《条例》的难点及建议
（一）关于资格预审通知发出时间的问题
《条例》第十九条规定“资格预审结束后，招标人应当及時向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格”。本条对资格预审结果通知进行了规定，但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定，在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
（二）关于招标文件使用标准文本的问题
《条例》第十五条规定：依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。但就整部《条例》内容看，并未就不使用标准文本设定任何法律责任，由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外，标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响，难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外，招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理、公平地编制，又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定。通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订，允许招标人根据项目实际情况，参照标准文本另行编制招标文件，确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
（三）关于可以不招标项目的审批手续问题
《条例》只规定了可以不招标的项目，但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》（简称七部委30号令）第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此，建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
（四）关于组织投标人踏勘项目现场的问题
《招标投标法》规定“招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发，要求招标人“不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场”。按此两条规定，招标人实际操作时只能采用“组织所有潜在投标人共同踏勘现场”一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题，即造成潜在投标人名单的公开，为潜在投标人串通投标提供了可能性。建议相关部门在制定招标文件标准文本时，借鉴目前部分招标人使用的踏勘方式：允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘。这样，既不违反《条例》规定，对所有潜在投标人相对公平，也不会造成潜在投标人名单公开，降低串通投标的可能性。
（五）关于投标保证金的问题
《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%：投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%，未对上限作出规定。但七部委30号令第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外，《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令第三十七条的规定不一致，30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此，就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题，建议有关部门予以明确，避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
（六）关于招标人在开标时现场答疑的问题
《条例》第四十四条规定“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”。但在招标时，对于投标人提出的有些问题，招标人未必能在现场给出明确答复，招标人需研究招投标相关法律规范、招标文件，有时甚至需要咨询法律、工程、设备方面的专家后才能对投标人的异议给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明“投标人在开标现场提出的疑问，由招标人研究后于×日内给予答复”。此说明并不违反《条例》规定，也便于实际操作。
（七）关于串标情形认定及操作的问题
《条例》第三十九条至第四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说，即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形，但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明，以确保《条例》顺利实施。
参考文献
[1]汪才华：《解读（招标投标法实施条例）》，载《中国招标》，2012（7）。
[2]王涛：《专家热议（招标投标法实施条例）》，载《经济参考报》，2012-02-02。
[3]奚庆：《投标保证金相关法律问题研究》，载《特区经济》，2009（11）。
关键词：招投标 条例 问题 建议
一、《条例》出台背景
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）自2000年1月1日起实施已12年。随着越来越多的项目通过招标方式确定供货商、施工单位，招投标过程中的问题和违规情况也越来越多，这既有招投标方肆意违反法律、法规已有规定的情况，也有招投标方利用《招标投标法》的不完善及未尽规定处随意操作的问题。因此，为有效落实《招标投标法》的立法宗旨，增强招投标活动规范性，维护公平竞争环境，促进招投标市场有序发展，在总结吸收招投标实践经验基础上，《中华人民共和国招标投标法实施条例》以国务院第613号令发布，并于2012年2月1日起正式实施。
二、《条例》解读
《条例》从招投标的规范性和可操作性出发，对《招标投标法》的一些重要概念和原则性规定进行了明确和补充，对招标投标的具体程序和时间期限做了具体规定，对电子招投标、招标师的职业资格管理等新情况、新事项给予了认可和说明。《条例》对招标人落实立法精神、规范招标程序、确保招标质量具有重要指导意义。下面从招标人角度对条例部分内容进行解读分析。
（一）解决了《招标投标法》与《政府采购法》关于工程建设招标适用范围的衔接和界定问题
在近几年的招标采购实践中，常遇到这样一个问题：关于与政府采购工程有关的货物和服务，是应当适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》，两法均没有明确规定。《招标投标法》第三条规定“在境内进行大型基础设施、公用事业等工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，即《招标投标法》规范的对象是工程建设，且以“项目”来定义工程建设。但从实际执行情况及相关案例看，这种定义存在一个弊端：若招标人想规避政府采购途径，不管标的是否属于工程建设内容，只要冠以“项目”二字，即可适用《招标投标法》的规定，而不必遵循《政府采购法》的相关规定；同时，招标人也可能把部分工程招投标活动纳入《政府采购法》规定的集中采购范围。而法律适用决定了后续的招标操作环节：适用《招标投标法》的标的，招标人可以自行招标或委托社会中介机构来代理招标，而不必委托集中采购部门招标。此情形下，招标人只需接受上级主管部门监督，而不必接受财政部门监督，这既不利于国有资金投资项目的监管，也违背了两法制定的初衷。
《条例》采用了《政府采购法》中的工程建设概念，称工程建设是工程以及与工程建设有关的货物、服务，即以“工程”来定义工程建设内容。因此，使用国有投资资金的招标人在采购工程建设有关的货物、服务时，应当适用《招标投标法》。《条例》对工程建设概念内涵和外延的明确，解决了以前两法不一带来的工程建设法律适用范围相互冲突的问题，避免了招标人因工程建设概念模糊而随意选择适用法律的情形。
（二）明确了强制招标的范围和规模标准，界定了可以邀请招标及不招标的项目
《条例》对依法必须进行招标的工程建设具体范围和规模标准、对可以使用邀请招标的两种情况及可以不进行招标的五种情况、对招标人以不合理条件限制排斥潜在投标人或者投标人的七种情况进行了清晰的界定和说明。针对实践中存在的某些应当公开招标却以法律规定不明确为借口规避公开招标的项目，《条例》第八条规定“凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标”；《条例》第九条列举的可以不招标的几种情形，既考虑了部分项目不适宜招标的实际，又对招标人规避招标的情形进行了界定；《条例》第十条对《招标投标法》规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，可以不招标的情形进行了补充说明。
（三）首次明确资格预审内容及程序
《招标投标法》对资格审查并未区分资格预审和资格后审。实践中，招标人通常是在评标过程进行资格后审。《条例》第十五条至第二十三条明确了资格预审的具体程序，对资格预审文件、资格审查主体和方法、资格预审结果等进行了阐述说明。《条例》同时规定了资格预审公告及招标公告必须在指定媒体上发布，且媒体不得收取任何费用。这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人而故意在当地媒体或者发行范围小的媒体发布招标信息的行为，有利于更多的投标人知晓并参与投标活动，从而开展充分竞争，以实现招标人通过招标方式确定优质中标单位的目标。
（四）对电子招标方式予以认可
近年来，电子招标越来越多地被应用于招标实践中。电子招标是指利用通信、计算机、网络等现代化手段，实现招标文件审批、招标公告、招标文件下载、澄清与补遗、开标、评标、中标公示等环节均采用或部分采用电子方式处理。电子招标有利于解决招标投标过程中的资源浪费、效率低下、人为干扰等问题。《条例》第五条的规定体现了国家对电子招标方式的认可，也为今后更好地发展电子招标方式提供了法律保障。
（五）明确规定了合同实质内容
实践中，中标人经常在中标后要求签订与招投标文件实质内容不一致的合同，而招标人往往受工程进度、招标成本等因素制约，不得已按中标人要求签订合同或补充协议。为此，《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但这一规定过于原则，对何为实质性内容并未明确，因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大争议。《条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”即《条例》明确规定“标的、价款、质量、履行期限等”为合同实质性内容。此规定不仅确保了招投标活动的公平环境，也维护了招标人的合法权益。 三、招标人实施《条例》的难点及建议
（一）关于资格预审通知发出时间的问题
《条例》第十九条规定“资格预审结束后，招标人应当及時向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格”。本条对资格预审结果通知进行了规定，但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定，在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
（二）关于招标文件使用标准文本的问题
《条例》第十五条规定：依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。但就整部《条例》内容看，并未就不使用标准文本设定任何法律责任，由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外，标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响，难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外，招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理、公平地编制，又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定。通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订，允许招标人根据项目实际情况，参照标准文本另行编制招标文件，确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
（三）关于可以不招标项目的审批手续问题
《条例》只规定了可以不招标的项目，但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》（简称七部委30号令）第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此，建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
（四）关于组织投标人踏勘项目现场的问题
《招标投标法》规定“招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发，要求招标人“不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场”。按此两条规定，招标人实际操作时只能采用“组织所有潜在投标人共同踏勘现场”一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题，即造成潜在投标人名单的公开，为潜在投标人串通投标提供了可能性。建议相关部门在制定招标文件标准文本时，借鉴目前部分招标人使用的踏勘方式：允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘。这样，既不违反《条例》规定，对所有潜在投标人相对公平，也不会造成潜在投标人名单公开，降低串通投标的可能性。
（五）关于投标保证金的问题
《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%：投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%，未对上限作出规定。但七部委30号令第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外，《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令第三十七条的规定不一致，30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此，就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题，建议有关部门予以明确，避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
（六）关于招标人在开标时现场答疑的问题
《条例》第四十四条规定“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”。但在招标时，对于投标人提出的有些问题，招标人未必能在现场给出明确答复，招标人需研究招投标相关法律规范、招标文件，有时甚至需要咨询法律、工程、设备方面的专家后才能对投标人的异议给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明“投标人在开标现场提出的疑问，由招标人研究后于×日内给予答复”。此说明并不违反《条例》规定，也便于实际操作。
（七）关于串标情形认定及操作的问题
《条例》第三十九条至第四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说，即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形，但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明，以确保《条例》顺利实施。
参考文献
[1]汪才华：《解读（招标投标法实施条例）》，载《中国招标》，2012（7）。
[2]王涛：《专家热议（招标投标法实施条例）》，载《经济参考报》，2012-02-02。
[3]奚庆：《投标保证金相关法律问题研究》，载《特区经济》，2009（11）。