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摘 要 在当今法治社会，刑罚中的自由裁量权已逐渐上升成为权衡法治是否权威和公正的重要因素之一。尤其是在成文法系国家，刑罚自由裁量权的存在必不可少。它实际上是立法者们在制法过程中自发留下的空间，从而也就使得法律具有了相当的弹性。然而正是因为这种弹性也给我们带来了很多不便的麻烦，自由裁量常常使人联想到司法不公，暗箱操作等问题。本文就当前刑罚中自由裁量所出现的一些问题，写出一些个人的思考。
关键词 刑罚 自由裁量权 裁量根据
作者简介：李策，上海政法学院，法学硕士在读，研究方向：犯罪学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.280
在我国，刑法施行已有几十年了，从总体上来看，行使刑罚自由裁量权时，对于大部分案件可以做到谨慎合理地行使，但是不可否认的是，在现今我国法治实践中法官在刑罚自由裁量权行使过程中的行权不公的现象依然存在着，正如最高人民法院院长所指出的那样：“在打击严重破坏社会的犯罪活动方面，……个别时候，个别地区也存在着缺点，如有的案子判刑偏低了，偏高了。”“在打击严重经济犯罪活动方面，确实存在打击不力，手软的问题。”据有的学者就强奸罪所做的调查：即使是对同样一个案件，不同审判人员在行使刑罚自由裁量权的时候量刑意见也很不一致，其最低量刑意见为三年，最高量刑意见为八年。可见同一案件，其量刑结果相差五年之多。此外这种不平衡还体现在地方差异和时间差异上，有可能对一个相似案件的处理，某地区的某些法官在判决的时候较轻，而另有些地区的法官在处理时却处断的较重。即使同一时期、同一地区，案件相类似的场合，对犯罪人所做的处罚却截然不同，地点在同一省、同一个地区，盗窃相同的物品，但是案件的最终结果却是截然相反的。最为震惊一时的莫过于“许霆案”——广州青年许霆和郭安山于2006年4月21去ATM机处取款，后二人见机子出现故障，许、郭分别取出17.5万、1.8万人民币。案件被查出后，由于主动自首等情节郭安山法院最终被判处一年有期徒刑。许霆案发后逃跑，于一年后被警方抓获，在广州中院公开开庭进行一审，最后被法院判处无期徒刑。虽然最终重审的结果改判为5年有期徒刑。但是，由此可见，同样是盗窃ATM机，判决的结果竟然可有一年与无期徒刑这么大的差距。窥一斑以见全豹，刑罚自由裁量权行使时的量刑不平衡在我国审判实践中还较为严重的存在着。那么，造成上述刑罚自由裁量权行使时量刑不平衡的原因是什么，或者说影响刑罚自由裁量权行使的因素有哪些呢？笔者认为，可以至少有以下几个方面的因素影响：
一、刑事立法不够完善，法官刑罚自由裁量权的空间过广
刑事立法的不完善从以下方面可以看出：
（一）刑法与非刑事法规之间存在着不相和谐的地方
最为明显的是刑法与治安管理处罚法之间的不衔接。例如，若行为人处于已满14周岁不满16周岁的情况下去使用轻暴力劫取他人少量财务，情节轻微的。这明显的不构成刑法当中与其最接近的敲诈勒索罪、抢夺罪。又如数额未达到5000元到1万元的侵占行为，这同样不构成侵占罪的刑事立案标准。如此之类似具有相当社会危害性的现象并不少见，就因为刑法与治安管理处罚法之间的衔接不紧凑，而使对此类行为的打击陷入了无法可依的尴尬局面。
（二）一些过失犯罪之间的法定刑不协调
如我国刑法规定的过失致人死亡法定最高刑期为七年，而过失危害公共安全罪的法定刑最高刑期也均为七年。同为过失犯罪，过失致人死亡触动的法益是特定的个人的生命安全，而过失危害公共安全触动的法益则是不特定多数人的生命和财产安全。相比较之下，二者的主观恶性大小不差均为过失，但是实际上造成的客观危害之不均衡是显而易见的，可是二者的法定最高刑期却是一样的，显然，两者的法定刑之间不平衡，这是刑事立法者忽视了两者的轻重关系，造成罪与罪之间的不平衡。
（三）立法技术比较粗糙，法定刑幅度相对太大，使得法官在刑罚裁量过程中有所失衡
我国在刑事立法过程中一直倡导“宁粗勿细”、“宁疏勿密”的指导方针。在这一指导方针的引领下，法条的规定显得简陋，使得法定刑的幅度过大，法官进而有较大的裁量权，从而导致他们在行使刑罚自由裁量权过程中的不平衡。更有一些犯罪，刑罚既有管制、拘役、有期徒刑，又有无期徒刑和死刑，还规定有附加刑。另外，在多个刑种并存的条文中，往往以一些比较笼统、不确切的字眼当作区别不同刑罚幅度的节点，比如“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等等。最终结果就会导致法官在行使刑罚自由裁量权的时候自己的主观臆断较少受限，权利行使不合理的情况也就难以避免。
二、法官自身的因素造成刑罚自由裁量权行使的不平衡
“以相对确定的法定刑为主，绝对确定的法定刑为辅”是我国刑法在制定刑罚时所遵循的一项重要原则，这也使得刑罚在适用时有相当的张力，这同时也从一个侧面映证了我国法官的刑罚自由裁量权比较大，这也进一步对法官本身提出了更加严格的要求，对于量刑是否恰当与合理具有重要影响。这就正如美国联邦大法官弗兰克曾言：“在制作判决中法官的几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的对于一个忠实于法治的社会也是难以忍受的。”受过良好教育、具有较职业操守、法律业务娴熟的法官能够在处理案件时较多的保持一颗清醒的头脑、一副不畏权贵的魄力，使案件的处理显得恰当合理，不因人而异而是一视同仁的去处理案件，相反，若法官自身没有较强的自制力，在面对当事人时不够冷静客观公正，那判决结果也是可想而知的。英美法系国家中盛行这样一句谚语：“法官的一顿早餐，能决定被告人的命运。”这句谚语对英美法系国家的法官的随意枉断进行了高度的讽刺性概述。在我国，由于法官自身不同的政治觉悟、业务娴熟程度和心理素质的差异加上外界的干扰等等一系列相关因素，都会影响着刑罚自由裁量权的运用失衡。 总之，法官自身的素质优劣对于刑罚自由裁量权行使时的综合平衡会产生一定的影响。在我国现阶段，法官的整体素质还没有达到应有的高度。如果法官自身素质达不到相关标准，那就难以保证刑罚自由裁量权行使的公平正义、合乎理性，最终会使法律在人们的心中神圣权威大打折扣。所以，为了达到刑罚自由裁量权在行使时达到公平正义、合乎理性的效果，不断地提高法官自身素质这一问题应当引发人们充分的重视。
三、行政机关的干预
由于历史的原因，在我国形成了人民法院的地位低于同级政府的状况，1982年宪法规定，人民法院和人民政府一样，都由同级人民代表大会选举产生其领导人，并同级人大及其常委会负责，从而确定了行政权、审判权分立的格局。然而，这并未改变实际上存在的人民法院地位偏低的情况，行政机关掌握着人民法院的人事、调备、财政拨款等大权，这种状况直接牵制了法院依法独立办案。在司法实践中，如果某一案件涉及到行政机关的负责人及其亲友，法院的日常审判业务就会受到阻挠。如果法院秉公办案，依法断案而得罪了行政机关的领导人，就会在人、财、物等方面受到来自行政机关的压力。所以，部分审判人员在处理案件时会充满顾虑，惮于依照法律判决案件，但却服从于上级指示，以求相安无事。
四、未经整理和确认的判例对法官判案的不利影响
长期以来，我国受大陆法系的影响，实行成文法体例而不是判例法体系。判例在我国不具有法律效力，对公民不具有拘束力，对法官不具有示范作用，但实际上，上级法院的判例或者本院以前所做的判例，对审判人员还是具有潜在影响的。在刑事审判中，审判人员总以类似的案件作为参照，特别是在遇到一些疑难案件的时候，更是如此，然而，我国大量的判例未经权威机关的收集、整理、审查、认可、汇编，所以很难保证以前的判例定性准确、量刑恰当。如果审判人员在选择和识别判例时存在着差别，那么，用这种不正确的判例作为榜样去效仿、学习，必然会造成刑罚自由裁量权行使的不准确，并且会以讹传讹，损害法院的形象，面对这种可能出现的恶果，有的学者呼吁，与其禁止审判人员去效仿那些未经整理的和确认的判例，还不如由权威机关加以收集、整理、认可和公布并汇编成册，发挥正确的判例和榜样作用，以求在操作程序上保障刑罚自由裁量权行使的公正性和合理性。笔者认为这是一种明智可行的做法，值得有关部门考虑。
刑罚自由裁量权就相当于是一把双刃剑，我们要扬其长处，改其缺陷。使得我们在建设社会主义法治国家的道路上越走越敞亮，使得刑罚所诉求的目的能够得到实现，使得社会公平正义能够彰显！纵观当今世界，大多数法治国家一方面赋予了法官刑罚自由裁量权，另一方面也花费了许多资源去注重如何使刑罚自由裁量权的行使保证做到公正化、合理化。
就我国目前而言，虽然随着法官素质的逐渐提高和审判监督体制以及相关各项工作的健全，刑事责任人受到法外制裁的情况极为少见。但是，不可否认的是，由于我国现行刑法并未对刑罚自由裁量权做出规制，更没有专门法的协调，导致刑罚自由裁量权在行使过程中的不确定性还相当大。因此，在实践中，要最终实现刑罚自由裁量权的和谐运用，我们还有很多方面要改善，才能最终实现我们建设法治社会的目标！
参考文献：
[1]周光权.刑法诸问题的新表述.北京：中国法制出版社.1999.
[2]胡学相.量刑的基本理论研究.武汉：武汉大学出版社.1998.
[3]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服.北京：中国政法大学出版社.1992.
[4]苏慧渔、西原春夫.中日刑事法若干问题.上海：上海人民出版社.1992.
关键词 刑罚 自由裁量权 裁量根据
作者简介：李策，上海政法学院，法学硕士在读，研究方向：犯罪学。
中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.280
在我国，刑法施行已有几十年了，从总体上来看，行使刑罚自由裁量权时，对于大部分案件可以做到谨慎合理地行使，但是不可否认的是，在现今我国法治实践中法官在刑罚自由裁量权行使过程中的行权不公的现象依然存在着，正如最高人民法院院长所指出的那样：“在打击严重破坏社会的犯罪活动方面，……个别时候，个别地区也存在着缺点，如有的案子判刑偏低了，偏高了。”“在打击严重经济犯罪活动方面，确实存在打击不力，手软的问题。”据有的学者就强奸罪所做的调查：即使是对同样一个案件，不同审判人员在行使刑罚自由裁量权的时候量刑意见也很不一致，其最低量刑意见为三年，最高量刑意见为八年。可见同一案件，其量刑结果相差五年之多。此外这种不平衡还体现在地方差异和时间差异上，有可能对一个相似案件的处理，某地区的某些法官在判决的时候较轻，而另有些地区的法官在处理时却处断的较重。即使同一时期、同一地区，案件相类似的场合，对犯罪人所做的处罚却截然不同，地点在同一省、同一个地区，盗窃相同的物品，但是案件的最终结果却是截然相反的。最为震惊一时的莫过于“许霆案”——广州青年许霆和郭安山于2006年4月21去ATM机处取款，后二人见机子出现故障，许、郭分别取出17.5万、1.8万人民币。案件被查出后，由于主动自首等情节郭安山法院最终被判处一年有期徒刑。许霆案发后逃跑，于一年后被警方抓获，在广州中院公开开庭进行一审，最后被法院判处无期徒刑。虽然最终重审的结果改判为5年有期徒刑。但是，由此可见，同样是盗窃ATM机，判决的结果竟然可有一年与无期徒刑这么大的差距。窥一斑以见全豹，刑罚自由裁量权行使时的量刑不平衡在我国审判实践中还较为严重的存在着。那么，造成上述刑罚自由裁量权行使时量刑不平衡的原因是什么，或者说影响刑罚自由裁量权行使的因素有哪些呢？笔者认为，可以至少有以下几个方面的因素影响：
一、刑事立法不够完善，法官刑罚自由裁量权的空间过广
刑事立法的不完善从以下方面可以看出：
（一）刑法与非刑事法规之间存在着不相和谐的地方
最为明显的是刑法与治安管理处罚法之间的不衔接。例如，若行为人处于已满14周岁不满16周岁的情况下去使用轻暴力劫取他人少量财务，情节轻微的。这明显的不构成刑法当中与其最接近的敲诈勒索罪、抢夺罪。又如数额未达到5000元到1万元的侵占行为，这同样不构成侵占罪的刑事立案标准。如此之类似具有相当社会危害性的现象并不少见，就因为刑法与治安管理处罚法之间的衔接不紧凑，而使对此类行为的打击陷入了无法可依的尴尬局面。
（二）一些过失犯罪之间的法定刑不协调
如我国刑法规定的过失致人死亡法定最高刑期为七年，而过失危害公共安全罪的法定刑最高刑期也均为七年。同为过失犯罪，过失致人死亡触动的法益是特定的个人的生命安全，而过失危害公共安全触动的法益则是不特定多数人的生命和财产安全。相比较之下，二者的主观恶性大小不差均为过失，但是实际上造成的客观危害之不均衡是显而易见的，可是二者的法定最高刑期却是一样的，显然，两者的法定刑之间不平衡，这是刑事立法者忽视了两者的轻重关系，造成罪与罪之间的不平衡。
（三）立法技术比较粗糙，法定刑幅度相对太大，使得法官在刑罚裁量过程中有所失衡
我国在刑事立法过程中一直倡导“宁粗勿细”、“宁疏勿密”的指导方针。在这一指导方针的引领下，法条的规定显得简陋，使得法定刑的幅度过大，法官进而有较大的裁量权，从而导致他们在行使刑罚自由裁量权过程中的不平衡。更有一些犯罪，刑罚既有管制、拘役、有期徒刑，又有无期徒刑和死刑，还规定有附加刑。另外，在多个刑种并存的条文中，往往以一些比较笼统、不确切的字眼当作区别不同刑罚幅度的节点，比如“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等等。最终结果就会导致法官在行使刑罚自由裁量权的时候自己的主观臆断较少受限，权利行使不合理的情况也就难以避免。
二、法官自身的因素造成刑罚自由裁量权行使的不平衡
“以相对确定的法定刑为主，绝对确定的法定刑为辅”是我国刑法在制定刑罚时所遵循的一项重要原则，这也使得刑罚在适用时有相当的张力，这同时也从一个侧面映证了我国法官的刑罚自由裁量权比较大，这也进一步对法官本身提出了更加严格的要求，对于量刑是否恰当与合理具有重要影响。这就正如美国联邦大法官弗兰克曾言：“在制作判决中法官的几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的对于一个忠实于法治的社会也是难以忍受的。”受过良好教育、具有较职业操守、法律业务娴熟的法官能够在处理案件时较多的保持一颗清醒的头脑、一副不畏权贵的魄力，使案件的处理显得恰当合理，不因人而异而是一视同仁的去处理案件，相反，若法官自身没有较强的自制力，在面对当事人时不够冷静客观公正，那判决结果也是可想而知的。英美法系国家中盛行这样一句谚语：“法官的一顿早餐，能决定被告人的命运。”这句谚语对英美法系国家的法官的随意枉断进行了高度的讽刺性概述。在我国，由于法官自身不同的政治觉悟、业务娴熟程度和心理素质的差异加上外界的干扰等等一系列相关因素，都会影响着刑罚自由裁量权的运用失衡。 总之，法官自身的素质优劣对于刑罚自由裁量权行使时的综合平衡会产生一定的影响。在我国现阶段，法官的整体素质还没有达到应有的高度。如果法官自身素质达不到相关标准，那就难以保证刑罚自由裁量权行使的公平正义、合乎理性，最终会使法律在人们的心中神圣权威大打折扣。所以，为了达到刑罚自由裁量权在行使时达到公平正义、合乎理性的效果，不断地提高法官自身素质这一问题应当引发人们充分的重视。
三、行政机关的干预
由于历史的原因，在我国形成了人民法院的地位低于同级政府的状况，1982年宪法规定，人民法院和人民政府一样，都由同级人民代表大会选举产生其领导人，并同级人大及其常委会负责，从而确定了行政权、审判权分立的格局。然而，这并未改变实际上存在的人民法院地位偏低的情况，行政机关掌握着人民法院的人事、调备、财政拨款等大权，这种状况直接牵制了法院依法独立办案。在司法实践中，如果某一案件涉及到行政机关的负责人及其亲友，法院的日常审判业务就会受到阻挠。如果法院秉公办案，依法断案而得罪了行政机关的领导人，就会在人、财、物等方面受到来自行政机关的压力。所以，部分审判人员在处理案件时会充满顾虑，惮于依照法律判决案件，但却服从于上级指示，以求相安无事。
四、未经整理和确认的判例对法官判案的不利影响
长期以来，我国受大陆法系的影响，实行成文法体例而不是判例法体系。判例在我国不具有法律效力，对公民不具有拘束力，对法官不具有示范作用，但实际上，上级法院的判例或者本院以前所做的判例，对审判人员还是具有潜在影响的。在刑事审判中，审判人员总以类似的案件作为参照，特别是在遇到一些疑难案件的时候，更是如此，然而，我国大量的判例未经权威机关的收集、整理、审查、认可、汇编，所以很难保证以前的判例定性准确、量刑恰当。如果审判人员在选择和识别判例时存在着差别，那么，用这种不正确的判例作为榜样去效仿、学习，必然会造成刑罚自由裁量权行使的不准确，并且会以讹传讹，损害法院的形象，面对这种可能出现的恶果，有的学者呼吁，与其禁止审判人员去效仿那些未经整理的和确认的判例，还不如由权威机关加以收集、整理、认可和公布并汇编成册，发挥正确的判例和榜样作用，以求在操作程序上保障刑罚自由裁量权行使的公正性和合理性。笔者认为这是一种明智可行的做法，值得有关部门考虑。
刑罚自由裁量权就相当于是一把双刃剑，我们要扬其长处，改其缺陷。使得我们在建设社会主义法治国家的道路上越走越敞亮，使得刑罚所诉求的目的能够得到实现，使得社会公平正义能够彰显！纵观当今世界，大多数法治国家一方面赋予了法官刑罚自由裁量权，另一方面也花费了许多资源去注重如何使刑罚自由裁量权的行使保证做到公正化、合理化。
就我国目前而言，虽然随着法官素质的逐渐提高和审判监督体制以及相关各项工作的健全，刑事责任人受到法外制裁的情况极为少见。但是，不可否认的是，由于我国现行刑法并未对刑罚自由裁量权做出规制，更没有专门法的协调，导致刑罚自由裁量权在行使过程中的不确定性还相当大。因此，在实践中，要最终实现刑罚自由裁量权的和谐运用，我们还有很多方面要改善，才能最终实现我们建设法治社会的目标！
参考文献：
[1]周光权.刑法诸问题的新表述.北京：中国法制出版社.1999.
[2]胡学相.量刑的基本理论研究.武汉：武汉大学出版社.1998.
[3]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服.北京：中国政法大学出版社.1992.
[4]苏慧渔、西原春夫.中日刑事法若干问题.上海：上海人民出版社.1992.