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【摘要】 针对丈夫是否具有强奸罪“豁免权”问题，笔者从国内外相关立法例入手，于法理学、生理心理学、刑法理论等方面分析论证，建议婚内强奸有条件犯罪化，并提出了程序及实体上的相关立法建议。
【关键词】 强奸罪；婚内强奸；性权利；立法完善
【中图分类号】 DF611【文献标识码】 B【文章编号】 1005-1074(2008)04-0020-02
“婚内强奸”指在婚姻存续期间，丈夫违背妻子意志，采取暴力、胁迫或其他手段强行与妻子性交的行为。关于该行为是否、应否构成强奸，学界争纷较多，笔者就此略述管见。
1 国内外立法例
1.1 我国刑法 刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”理论上看，立法并未排除丈夫、妻子作为本罪主体和犯罪对象，换言之，是否构成强奸罪，主要取决于性行为是否违背妇女意志而不在谁与妇女性交，法律并未明文规定丈夫豁免权。但在司法实践中，对于丈夫婚内强奸行为则多不以犯罪处理，近年虽有个别以强奸罪定罪立法例并引起法学界热论，但否定归罪的观念及做法依然占据上风，而通常依“家事”或家庭暴力处理，排斥刑法干预。
1.2 国外相关立法例 20世纪70年代以前，各国刑法无不或明或暗地对婚内强奸实行丈夫豁免原则，但近20年西方主流社会国家却实现了从暗中排除到明确废止丈夫豁免的转变。最早取消丈夫豁免并产生重大影响的是美国，1978年里
道特案把公众注意引向婚内强奸问题，作为过渡的1980年模范刑法典虽曾倾向于将丈夫除外但最终还是承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪，1980年美国一妻子告丈夫强奸获胜，现在在美国婚内强奸被起诉已无任何法律障碍。法国1994年新刑法将强奸罪由“妨害风化罪”转入“伤害人之身体或精神罪”，第222～223条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”明确排除丈夫豁免，1998年新版德国刑法典第177条规定：“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的为强奸罪，明确放弃了“婚姻外性交”的提法，意大利刑法典与德国相类似，不仅排除了丈夫豁免权而且放宽犯罪对象，从妇女扩展到任何人。其他许多西方国家也采取相类似做法，或明或暗的废除了这一特权。
2 我国学界的相关纷争及笔者观点
学界存在三大派观点。否定说认为，婚内强奸犯罪化会破坏婚姻家庭和社会稳定；承认犯罪就可能使妻子随时以此来要挟、诬告丈夫；此外婚内强奸取证也比较困难。此乃主流观点。肯定说认为，强奸罪主体是一般主体，并无身份要求。性自由是妇女人身权重要内容，
任何人不得侵犯。丈夫若违背妻子意志强制性交，即当以强奸罪论处。折中说认为，一般情况下丈夫奸淫妻子不构成犯罪，但有下列情形之一的可入罪：①男女双方虽已登记结婚但并无感情，且尚未同居也未曾发生性关系，女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；②夫妻感情确已破裂且长期分居，丈夫进行强奸的。笔者认为，婚内强奸行为应当入罪，丈夫不具有豁免权。
2.1 法理学上的分析 首先，性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世性。现代婚姻中的双方自愿不仅指婚姻缔结是双方自由意志的表示，而且包括婚姻存续期间性行为的自愿为之，若该自愿仅体现在婚姻缔结及解除时而排除存续期间，则意味着一方（通常是女性）“自愿地”将自己置于性暴力之下，这显然是反理性的。“婚约并不能据此
而成为一种专横意志的契约”，婚姻“承诺”的是爱，而不是忍受暴力侵害。其次，法律平等原则排除婚内性暴力的合法性。人格平等是现代法律的元价值之一，男女平等是婚姻关系的基本原则，建立在平等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力实现性“权利”的可能。任何一方被迫屈从对方意志都违反平等原则，任何一方的强迫性行为都侵犯了他方同样的权利。法律不应确认此种违反法基本原则的“权利”。再次，免受性强暴的自由不因婚姻缔结而丧失。有组织的社会暴力只有在惩罚暴力压迫等罪恶时才取得正当性，除非自卫，个人没有任何理由对他人施暴。婚姻本身是野蛮性暴力的文明替代物，免受性暴力压迫是人自然和绝对的权利，是无条件的，理性人不会把自己永远地出卖给他人，即使签订了此类契约，现代法律也不予认可。
2.2 生理、心理及社会学角度的分析 夫妻间性交既是生理上也是感情上的积极的情感需要，是“性与爱”的有机结合和高度统一，“性爱”分离的婚姻非我国婚姻法所倡导如买卖包办婚姻，同时“性爱”分离也被纳入明令禁止之列如嫖娼、卖淫。性关系是夫妻间感情的自然属性，是婚姻关系的重要内容和保持、沟通、增进夫妻感情的重要手段，而丈夫使用暴力、胁迫等方式强行与妻子发生性关系，不仅给妻子造成一定生理损伤，心理上的损伤（如造成性厌恶与冷淡等）也不容忽视，尤其在感情已经破裂无爱可言的婚姻中，该损伤更加严重。如果妻子把性作为爱慕的表达方式，而丈夫却出于自私、恶意或其他非正当原因强迫性交，其造成的损伤无异于婚外强奸，甚至是对女性身体和人格的更大侮辱。此外立法对杀伤害、虐待妻子都予以了明确禁止，独婚内强奸是盲区，这一缺陷可能导致她们反复遭受丈夫的性摧残，甚至引发“受虐妇女综合症”造成更加惨痛、无可弥补的后果，对维系家庭和睦、社会安定极为不利。
2.3 刑法理论上的分析 犯罪的本质乃严重社会危害性，婚内强奸是否具此特征呢？答案是肯定的。如上分析，婚内强奸不仅是对妻子人身、人格不尊重、侵犯甚至侮辱，破坏婚姻稳定，也是夫妻信任、家庭和睦以及社会安定的蒙面杀手，是引发更多、更严重犯罪的导火索，其社会危害性不言而喻。从犯罪构成上看，强奸罪侵犯的是妇女不与他人性交权，对象仅限于女性且不论婚否；其客观方面表现为违背妇女意志，采取暴力、胁迫或其他使被害妇女不知、不能或无法反抗的手段强行与之性交；主观上要求行为人出于故意且以性交为目的，实行主体乃年满14周岁男性且不论婚否。以上四个要件婚内强奸均能符合，以强奸罪论处完全“名正言顺”。
3 立法建议
综上，婚内强奸行为犯罪化以强奸罪论处是现行刑法的应有之意，但毕竟其具有特殊人身关系及隐秘性，不能简单照搬对婚外强奸行为，笔者建议：程序上，将婚内强奸纳入刑事自诉范畴，告诉才处理并由原告负举证责任，同时可由法院主持调解，既给妇女自我保护的法律依据，又可给被告人一个改过的机会，以利于维护家庭稳定和隐私保护。实体上，若丈夫使用暴力、胁迫等手段与妻子发生性关系且次数较少，即使手段略微过火但情节较轻的，不以犯罪论处，但以下情形应以强奸罪论：①长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；②已登记结婚但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；③夫妻感情确已破裂且长期分居，有分居协议或证人证言的；④夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，男方违背女方意志使用暴力、胁迫手段强奸女方的；⑤丈夫冒充“黑老大”?威胁、蒙面与妻子发生性关系的；⑥女方因受骗或在父母亲友等逼迫包办下与男方登记结婚后，拒绝同居要求离婚，男方因此强奸女方的。另外，对于丈夫帮助、教唆他人强奸自己妻子、当众强奸妻子、误将妻子当作其他妇女强奸的，已超出婚内强奸范围，直接以强奸罪公诉之。
4 参考文献
1 储槐植.美国刑法[M].北京大学出版社，1996：222
2 高 格.比较刑法学[M].长春出版社，1991：532
3 高铭暄,王作富.新中国刑法的理论与实践[M].河北人民出版社，1988：535
4 刘家琛.新刑法案例解释[M].人民法院出版社，1997：755
5 周永坤.婚内强奸罪的法理学分析[J].刑事法学，2001:38
【关键词】 强奸罪；婚内强奸；性权利；立法完善
【中图分类号】 DF611【文献标识码】 B【文章编号】 1005-1074(2008)04-0020-02
“婚内强奸”指在婚姻存续期间，丈夫违背妻子意志，采取暴力、胁迫或其他手段强行与妻子性交的行为。关于该行为是否、应否构成强奸，学界争纷较多，笔者就此略述管见。
1 国内外立法例
1.1 我国刑法 刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”理论上看，立法并未排除丈夫、妻子作为本罪主体和犯罪对象，换言之，是否构成强奸罪，主要取决于性行为是否违背妇女意志而不在谁与妇女性交，法律并未明文规定丈夫豁免权。但在司法实践中，对于丈夫婚内强奸行为则多不以犯罪处理，近年虽有个别以强奸罪定罪立法例并引起法学界热论，但否定归罪的观念及做法依然占据上风，而通常依“家事”或家庭暴力处理，排斥刑法干预。
1.2 国外相关立法例 20世纪70年代以前，各国刑法无不或明或暗地对婚内强奸实行丈夫豁免原则，但近20年西方主流社会国家却实现了从暗中排除到明确废止丈夫豁免的转变。最早取消丈夫豁免并产生重大影响的是美国，1978年里
道特案把公众注意引向婚内强奸问题，作为过渡的1980年模范刑法典虽曾倾向于将丈夫除外但最终还是承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪，1980年美国一妻子告丈夫强奸获胜，现在在美国婚内强奸被起诉已无任何法律障碍。法国1994年新刑法将强奸罪由“妨害风化罪”转入“伤害人之身体或精神罪”，第222～223条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”明确排除丈夫豁免，1998年新版德国刑法典第177条规定：“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的为强奸罪，明确放弃了“婚姻外性交”的提法，意大利刑法典与德国相类似，不仅排除了丈夫豁免权而且放宽犯罪对象，从妇女扩展到任何人。其他许多西方国家也采取相类似做法，或明或暗的废除了这一特权。
2 我国学界的相关纷争及笔者观点
学界存在三大派观点。否定说认为，婚内强奸犯罪化会破坏婚姻家庭和社会稳定；承认犯罪就可能使妻子随时以此来要挟、诬告丈夫；此外婚内强奸取证也比较困难。此乃主流观点。肯定说认为，强奸罪主体是一般主体，并无身份要求。性自由是妇女人身权重要内容，
任何人不得侵犯。丈夫若违背妻子意志强制性交，即当以强奸罪论处。折中说认为，一般情况下丈夫奸淫妻子不构成犯罪，但有下列情形之一的可入罪：①男女双方虽已登记结婚但并无感情，且尚未同居也未曾发生性关系，女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；②夫妻感情确已破裂且长期分居，丈夫进行强奸的。笔者认为，婚内强奸行为应当入罪，丈夫不具有豁免权。
2.1 法理学上的分析 首先，性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世性。现代婚姻中的双方自愿不仅指婚姻缔结是双方自由意志的表示，而且包括婚姻存续期间性行为的自愿为之，若该自愿仅体现在婚姻缔结及解除时而排除存续期间，则意味着一方（通常是女性）“自愿地”将自己置于性暴力之下，这显然是反理性的。“婚约并不能据此
而成为一种专横意志的契约”，婚姻“承诺”的是爱，而不是忍受暴力侵害。其次，法律平等原则排除婚内性暴力的合法性。人格平等是现代法律的元价值之一，男女平等是婚姻关系的基本原则，建立在平等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力实现性“权利”的可能。任何一方被迫屈从对方意志都违反平等原则，任何一方的强迫性行为都侵犯了他方同样的权利。法律不应确认此种违反法基本原则的“权利”。再次，免受性强暴的自由不因婚姻缔结而丧失。有组织的社会暴力只有在惩罚暴力压迫等罪恶时才取得正当性，除非自卫，个人没有任何理由对他人施暴。婚姻本身是野蛮性暴力的文明替代物，免受性暴力压迫是人自然和绝对的权利，是无条件的，理性人不会把自己永远地出卖给他人，即使签订了此类契约，现代法律也不予认可。
2.2 生理、心理及社会学角度的分析 夫妻间性交既是生理上也是感情上的积极的情感需要，是“性与爱”的有机结合和高度统一，“性爱”分离的婚姻非我国婚姻法所倡导如买卖包办婚姻，同时“性爱”分离也被纳入明令禁止之列如嫖娼、卖淫。性关系是夫妻间感情的自然属性，是婚姻关系的重要内容和保持、沟通、增进夫妻感情的重要手段，而丈夫使用暴力、胁迫等方式强行与妻子发生性关系，不仅给妻子造成一定生理损伤，心理上的损伤（如造成性厌恶与冷淡等）也不容忽视，尤其在感情已经破裂无爱可言的婚姻中，该损伤更加严重。如果妻子把性作为爱慕的表达方式，而丈夫却出于自私、恶意或其他非正当原因强迫性交，其造成的损伤无异于婚外强奸，甚至是对女性身体和人格的更大侮辱。此外立法对杀伤害、虐待妻子都予以了明确禁止，独婚内强奸是盲区，这一缺陷可能导致她们反复遭受丈夫的性摧残，甚至引发“受虐妇女综合症”造成更加惨痛、无可弥补的后果，对维系家庭和睦、社会安定极为不利。
2.3 刑法理论上的分析 犯罪的本质乃严重社会危害性，婚内强奸是否具此特征呢？答案是肯定的。如上分析，婚内强奸不仅是对妻子人身、人格不尊重、侵犯甚至侮辱，破坏婚姻稳定，也是夫妻信任、家庭和睦以及社会安定的蒙面杀手，是引发更多、更严重犯罪的导火索，其社会危害性不言而喻。从犯罪构成上看，强奸罪侵犯的是妇女不与他人性交权，对象仅限于女性且不论婚否；其客观方面表现为违背妇女意志，采取暴力、胁迫或其他使被害妇女不知、不能或无法反抗的手段强行与之性交；主观上要求行为人出于故意且以性交为目的，实行主体乃年满14周岁男性且不论婚否。以上四个要件婚内强奸均能符合，以强奸罪论处完全“名正言顺”。
3 立法建议
综上，婚内强奸行为犯罪化以强奸罪论处是现行刑法的应有之意，但毕竟其具有特殊人身关系及隐秘性，不能简单照搬对婚外强奸行为，笔者建议：程序上，将婚内强奸纳入刑事自诉范畴，告诉才处理并由原告负举证责任，同时可由法院主持调解，既给妇女自我保护的法律依据，又可给被告人一个改过的机会，以利于维护家庭稳定和隐私保护。实体上，若丈夫使用暴力、胁迫等手段与妻子发生性关系且次数较少，即使手段略微过火但情节较轻的，不以犯罪论处，但以下情形应以强奸罪论：①长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；②已登记结婚但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；③夫妻感情确已破裂且长期分居，有分居协议或证人证言的；④夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，男方违背女方意志使用暴力、胁迫手段强奸女方的；⑤丈夫冒充“黑老大”?威胁、蒙面与妻子发生性关系的；⑥女方因受骗或在父母亲友等逼迫包办下与男方登记结婚后，拒绝同居要求离婚，男方因此强奸女方的。另外，对于丈夫帮助、教唆他人强奸自己妻子、当众强奸妻子、误将妻子当作其他妇女强奸的，已超出婚内强奸范围，直接以强奸罪公诉之。
4 参考文献
1 储槐植.美国刑法[M].北京大学出版社，1996：222
2 高 格.比较刑法学[M].长春出版社，1991：532
3 高铭暄,王作富.新中国刑法的理论与实践[M].河北人民出版社，1988：535
4 刘家琛.新刑法案例解释[M].人民法院出版社，1997：755
5 周永坤.婚内强奸罪的法理学分析[J].刑事法学，2001:38