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摘 要 《民诉法解释》初步确立了执行转破产这一新的程序，标志着执行与破产程序的衔接机制趋于制度化，随着该制度的实施，将起到疏通执行与破产两个程序的关键作用。最高人民法院发布了《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》，亦将无财产可供执行案件退出制度和执行与破产有序衔接程序作为完善执行工作的重要机制。目前，执转破程序的研究成果主要停留在制度设计、理论研究、框架搭建阶段，具体如何实施还在摸索。执行与破产程序功能应当各自回归其本然，规范执行退出机制，在执行不能时及时完成向破产程序的转换。至于具体制度的完善，从债权人方面来看，本文认为应适当扩大法院释明或者建议的主体范围，以完善执行转破产程序相应环节的调控。
关键词 “执转破” 执行不能 “低水平均衡”
作者简介：马伟坚，广州市南沙区人民法院办公室；胡名态，广州市南沙区人民法院民事审判庭。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.161
一、从全国首例由基层法院审结的“执转破”案件说起
安吉法院在执行同泰皮革公司系列案件的过程中，发现同泰皮革公司作为债务人负债总额高达3327万元，将其厂房、土地依法拍卖，所得价款仅2484万元。被执行人同泰皮革公司已不能清偿到期债务，而且资产不足以清偿全部债务，符合《企业破产法》第七条规定的破产案件受理条件。安吉法院执行局根据民诉法司法解释相关规定，向部分申请执行人征询意见，并得到其中一位申请执行人的书面同意后，将执行案件及时移送破产审查，经审查符合破产案件受理条件。2015年3月17日，安吉法院裁定受理债务人同泰皮革公司破产清算案，即裁定受理，进入破产程序，实现了案件执行程序和破产程序的有序衔接。受理破产申请后，安吉法院立即通知相关法院中止诉讼、执行程序，解除财产保全措施，由破产管理人接管了同泰皮革公司的全部资产。2015年6月4日，同泰皮革公司破产案召开第一次债权人会议，会议高票通过了《财产管理、变价和分配方案》等2项议案。同月26日，安吉法院裁定确认上述财产管理、变价和分配方案。经法院审理，财产分配方案已执行完毕，实现职工债权和税收债权全额清偿，普通债权清偿比例达到22.5%。
执行案件移送破产审查是人民法院司法工作机制的创新。该案是2015年2月《新民诉法司法解释》 实施后，全国首例由基层法院审结的执转破清算案。该案符合企业破产法规定条件的企业法人应该通过破产程序来清理债务，以实现对全体债权人的公平清偿。建立执行与破产有序衔接机制，将被执行人中大量资不抵债、符合破产条件的“僵尸企业”，依法转入破产程序，充分发挥破产法律制度的功能。 当然解决这些问题要有理性思考的基础，还需要数据的实证分析。为此，本文在中国裁判文书网上搜索了248篇执行转破产审查相关的裁判文书，借助大数据分析，进行实证研究。
二、样本呈现：执行案件移送破产审查的数据分析
《新民诉法司法解释》施行后，各级法院对执行程序转破产程序进行积极探索，但司法实践中裁判文书没有统一表述。为尽可能最大化覆盖所要论述涉及的关联数据，本文以“执行转破产”、“执行移送破产审查”作为关键词，于2018年6月20日在中国裁判文书网上搜索了G省的248篇裁判文书，经过筛选，剔除关键词与执转破程序无关的文书6篇，分析样本裁判文书为242篇。
（一）样本裁判文书的落款时间分布情况
因2015年2月起施行《新民诉法司法解释》，基本确定了执行转破产的制度，2017年1月起施行《执转破指导意见》 ，明确了执转破的操作程序。从样本的裁判文书的落款时间看出，文书的落款时间高度集中在2017年，迎来了执行移送破产“小高峰”。
（二）执行法院认定存在“明显缺乏偿债能力”的数据情况
从分析的样本裁判文书中，可以看到对执行移送破产审查决定的文书有88份，主要通过执行裁定，偶有民事裁定。面对执行案件的当事人提出的移送破产审查申请，如何认定被执行人是否符合“资不抵债”、“明显缺乏偿债能力”？各法院的比较集中观点是从被执行人已经停止生产经营且涉及多宗民事、执行案件，所负债务众多，且至今未能全部清偿的事实看，推定其已经缺乏清偿能力，故可认定被执行人符合上述规定中“明显缺乏清偿能力”的情形。法院通过上述推定方式，认定被执行人符合破产条件的法院裁定有80份，其中有13份中院移送执行决定比较详细论述被执行人负债情况及资产情况，还有6份执行裁定仅载明“本案无财产可供执行”，2份执行移送破产的启动是由被执行人申请移送破产，在破产程序中优先选择重整方式。
（三）“基層人民法院管辖为例外”的情况统计
虽然司法解释对执转破程序作了明确的规定，但破产案件工作量大，审理周期长，基层法院的审判力量是否承受到破产案件增长压力？2015年“执转破”制度确立之初，仍按照“被执行人住所地法院对移送破产审查的案件有管辖权”原则，即“基层法院管辖县、县级市或者区的登记机关登记的被执行人破产案件；中级法院管辖地级市以上的登记机关登记的被执行人破产案件”。2017年1月《执转破的指导意见》明确了“以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外”的管辖制度。从样本的裁判文书的法院层级分布看出，主要是以基层法院、中级法院移送、受理执转破案件。目前各地普遍将基层法院审理的诉讼案件标的额提高，大部分案件都是由基层法院一审，与此同时，大部分执行案都是由基层法院执行。从样本数据的呈现，与目前司法实践基本是一致的。但执转破管辖的“基层人民法院管辖为例外”的情形 ，中级法院经高级法院批准，也可以将案件交由基层法院审理。样本数据仅有2例，由中级法院指定基层法院受理破产案件。
（四）执行移送破产审查后，执行案件后续情况
《新民诉法解释》第513条规定了，执行案件移送破产审查后，应当裁定中止对该被执行人的执行。从执行移送破产审查决定的文书有88份的样本中，42份执行裁定对执行案件移送破产审查，依据新民诉法解释》第519条规定，裁定案件终结本次执行程序。中院执行案件移送破产审查，一并裁定“中止执行、移送破产审查”的文书有4份。仅裁定“中止执行”有12份，裁定“不予受理”2份，裁定“移送破产审查”28份。 三、检讨反思：“低水平均衡”的“执转破”运行效果
“执转破”带来破产案件数量的大幅上升，根据最高人民法院在其官网公布的数据 ，2008年至2015年期间，人民法院新收各类破产案件共计19551件，审结包括旧存案件在内的破产案件21995件，2016年破产案件受理量同比增长53.8%，结案率也在上升。截至2018年5月底，广东法院通过“执转破”受理破产案件393件，中止、终结执行案件83231件，成为全国“执转破”案件最多、效果最好，机制较为健全的法院 。无论是通过“执转破”受理393件破产案，还是242份“执转破”裁判文书，“执转破”实际运行效果不理想，处于“低水平均衡”运行，申请率低、移送率低、裁定率低。
（一）“执行不能”：绝对还是相对
所谓执行不能，一般认为是在执行程序中，法院穷尽执行措施后认定被执行人确无财产可供执行的情形。因此，司法视角下的执行不能，是特定时间、特定司法能力下，法律意义上的、相对的“执行不能”，而非客观、绝对的“执行不能”。“执行不能”的案件往往在“四查”之后，以终结本次执行程序方式结案，并未真正做到“案结事了”。尽管严格终本程序、加强司法查控，司法客观条件改变，司法手段充足有力，部分“执行不能”的案件轉化为“可执行”案件，实施效果仍未达到申请执行人实现债权的预期。大量“执行不能”案件沉淀下来，导致出现长期不能解决的“堰塞湖效应”。
从样本裁判文书的实证发现，“无财产可供执行”、“执行不能”等作为认定被执行人“明显缺乏清偿能力”要素。《破产法解释（一）》 第四条规定，经法院强制执行无法清偿债务的，应当认定债务人“明显缺乏清偿能力”，“执行不能”构成破产原因的独立因素。我国现行法制语境下的执行退出机制中，执行不能既是破产程序启动要素，也是执行程序的逻辑终点。债务人无法清偿全部债务，破产程序的功能就能发挥最好的作用，这个时候执行程序应当中止。倘若还继续通过执行程序进行救济，将有违整体公平之原则理念。破产案件“混迹”于执行程序，错位的认识导致执转破机制呈现“空转”状态。
（二）程序选择：困境抑或出路
破产法的私法属性衍生破产启动程序的程序处分原则，再衍生出执行不能案件的当事人对破产程序自由选择权。“执行不能”是当事人自身需要承担的商业风险或法律风险。市场在“破窗效应”经济条件下，当事人作为理性经济人，都会根据自身利益的最大化来选择实现债权的法律程序。现实由于我国执行程序与破产程序角色和功能的错位，导致执行程序和破产程序同时运行不畅。“执行法官经常借鉴破产法中的做法，来处理执行中的优先权或者债权分配顺序问题”而且有时“看到执行法官在实际承担重组或者管理责任的角色” 。
其一，执行“困境”。在执行程序中，不同申请执行人的执行利益是存在显著差异的，如果移送破产程序处理，有可能对某些当事人的利益造成较大的影响（如申请执行人的首封优先权与优先债权的冲突，被执行人的人格存废等）。
其二，破产“出路”。破产程序实质上是在公权力监督下的债权人自治程序，目的仍在于对私人利益的法律保护。两种程序的功能分野，决定了执行程序与破产程序的转换具有理论基础和现实可行性。
（三）司法效果：“殊途”能否“同归”
执行与破产作为司法偿债程序，均承担着债务清偿功能，其特点都在于借助国家公权力的“介入”以实现债权。执行与破产程序既具有同源性，也具有异质性。执行程序侧重于效率，而破产其价值追求更加公平，而两者的衔接，兼顾公平与效率，保证所有的债权人最大程度地公平有序地受偿，同时，它还可能使债务人获得重生。在司法实践过程中，共同的认识误区导致破产与执行两种程序价值功能的失衡与错位。“堰塞湖效应”产生的大量无财产可供执行的终本案件，其本应该属于破产程序范畴内，但当前执行与破产的脱节不仅造成执行到位率低，也使得破产程序无法发挥其应有的作用。因此，两大程序制度对债务清理功能虽然相异，应该坚守其各自发挥作用的边界。
“破产程序可以使有关债务企业的诉讼执行案件一体得到解决，破产程序是解决执行难、遏制执行乱现象的重要措施” 。在债务人财产能够清偿全部债务，强制执行能够满足债权实现的效率，债权人自然优先选择执行程序实现其债权；而一旦债务人财产不足以清偿全部债务，“公共鱼塘”效应凸显时，破产程序就显示出其公平清偿债务的优势。故此，执行与破产程序有殊途同归之效。
四、路径微探：“执转破一体化”的多维构建机制
司法流程只有具备了完整顺畅的“起承转合”，各个程序才能最终实现共生协调发展 。构建“执转破一体化”的多维机制，以“启-呈-转-洽”四个维度，不但需要穷尽执行手段，对被执行人的财产采取全方位调查，而且还需研究被执行人的相关诉讼、涉执情况，在移送之前需要进行判断、审核、汇总等大量程序性事项。
（一）启动维度：完善询征破产意见的具体制度
建立常态化启动机制，破解“执转破”启动难。因为破产文化的缺失，执行当事人申请意愿不强；人案矛盾突出的现状，执行法官移送积极性不高。从源头破解“执转破”程序启动困难：一是强化执行法院释明或者征询建议的效力赋定。在执案件，释明和征询时点前移，案件受理、财产调查结果通知时和终结本次执行前，执行法官都应当向当事人释明“执转破”制度并征询意见，允许以不同书面形式固定当事人的同意意愿，如申请书、同意书、询问笔录签字等。二是设定激励机制，将“执转破”移送工作作为执行案件考核的事项，规定执行法官每成功移送1宗破产案件，可折算相应比例数量的案，激发执行法官移送的积极性和主动性。对于已经终结本次执行程序的案件，经当事人申请或者同意，仍可移送破产，从而削平终本案件“堰塞湖”洪峰。
（二）呈现维度：规范执行不能的退出机制
完善绩效考核与案件管辖，破解审判资源不足。《指导意见》第3条对执行案件移送破产的管辖问题作出了规定，即在地域管辖上，执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖；在级别管辖上，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。基于本文对级别管辖实证分析发现，中院综合考量案件承受能力，基层人民法院破产案件审判力量等情况，决定是否按照《指导意见》的规定指定受理。 对于地域管辖问题，需要注意被执行人主要办事机构所在地与工商登记住所地的关系。《民法总则》第六十三条规定：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”一般而言，工商登记住所与法人主要办事机构所在地应是一致的，但实践中基于各种原因，有些企业法人工商登记的住所与其主要办事机构不一致。在执行案件移送破产审查时，执行法院要注意审查工商登记住所是否为法人主要办事机构所在地，避免因管辖有误影响移送效率。
（三）转化维度：构建进入破产程序的衔接机制
明晰科学合理的衔接规则，破解执破衔接不畅，对最高法院《指导意见》未能涉及的微观事项进行规范，对移送标准、衔接事项、处理时限等要求，出台的操作指引分为决定程序、移送程序、审理程序。围绕提升效率、明确职责的目标，规范辖区内管理人负责的程序事项进行了合理化的简并，对管理人在财产接管调查、债权申报、财产处置以及通知送达方面的责任和时限进行了标准化、流程化的规定，同时配套相應的文书模板，确保工作质效。
处理好程序转换与程序协调的关系，按照上述两方面需求处理好“执转破”工作的时效性和长效性之间的关系。对往年以终本方式报结，被执行人为企业的案件进行全面清理，对清单所列案件快速推进“执转破”程序，发挥破产程序对执行不能案件的集中吸纳与化解作用。同时，在审理执行移送破产案件的过程中，法院要注意建立完善该类案件的审理机制，尤其是重点解决影响“执转破”案件审理的配套机制不完善问题，如终本案件移送破产后的破产费用保障问题、执行查控系统的对接问题、执破衔接机制的完善等问题，形成常态化的“执转破”工作机制。
（四）接洽维度：建立破产案件繁简分流机制
建立繁简分流机制，破解审理周期过长。为避免执行不能案件进入破产程序产生新的堆积，围绕着“快进快出”的目标，实行繁简分流，通过要素识别，将简单案件导入快审程序，一般在三个月内结案。破产审判专门单独“执转破工作”模块，减少重复性工作量，创建更契合破产法规定的“管理人 辅助拍卖服务 网络平台”破产财产网络拍卖模式，以管理人为拍卖主体，网络拍卖规则由债权人会议决定。选取案件基数大、审理经验比较丰富的基层法院，将简单“执转破”案件的管辖权试点下放，经高院授权或批准，将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理，来平衡中基层人民法院的案件压力，提高执转破的效率。
五、反思与启示
“良好的破产制度既是对全部债权的强制执行，又是对债务人的一种强烈威慑机制，能够发挥分流执行案件、缓解执行难题的重要功能” 。执转破制度汇集了很多结合司法实践经验而建立的新思维模式，被执行人在破产原因发生的情况下，具备破产主体资格，围绕债务人的债权债务清理就应当通过破产程序解决。面对当前“执转破”低水平均衡运行困境，提出构建“执转破一体化”多维机制，从而完善、顺畅的“起承转合”的执行与破产衔接机制，让执行程序与破产程序各司其职。“执转破”连接执行程序与破产程序，将两者妥善协调、对接好，最终实现共生协调发展，发挥破产法律制度消化执行积案、缓解执行难的功能，实现市场经济法治化应有的价值。
注释：
摘自2016年人民法院依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革十大典型案例。
2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》在本文统一简称《新民诉法司法解释》。
最高人民法院院长周强在2016年7月6日全国执行工作会议上的讲话。
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》本文简称《执转破指导意见》，于2017年1月20日公布实施。
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》[法发（2017）2号]第2条：“执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，……。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。”
因裁判文书网的数据并非反映全国法院所审理的全部案件，故相关统计数字会与官方公布数字不同，但为了统计和分析的方便。本文关于各种比率的分析引用官方公布数据。
无缝对接打通“最后一公里”——广东法院破解“执转破”难题纪实.人民法院报.2018年6月20日，第1、4版.
本文《破产法解释（一）》指《最高人民法院关于适用中华人民共和国破产法的解释（一）》。
唐应茂.为什么执行程序处理破产问题？.北京大学学报（哲学社会科学版）.2008（6）.第13-14页.
依法开展破产案件审理 妥善处置“僵尸企业”——专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华.中国审判.2016（8）.第41页.
2018年4月26日，最高人民法院在深圳召开“全国法院‘执转破’工作推进会”，深圳市中级人民法院岳燕妮作“执转破”工作的深圳实践的主题发言。
江必新.标本兼治破解执行难 逐步实现执行体系和执行能力现代化.人民司法·应用.2016（10）（总第741期）.第18页.
关键词 “执转破” 执行不能 “低水平均衡”
作者简介：马伟坚，广州市南沙区人民法院办公室；胡名态，广州市南沙区人民法院民事审判庭。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.161
一、从全国首例由基层法院审结的“执转破”案件说起
安吉法院在执行同泰皮革公司系列案件的过程中，发现同泰皮革公司作为债务人负债总额高达3327万元，将其厂房、土地依法拍卖，所得价款仅2484万元。被执行人同泰皮革公司已不能清偿到期债务，而且资产不足以清偿全部债务，符合《企业破产法》第七条规定的破产案件受理条件。安吉法院执行局根据民诉法司法解释相关规定，向部分申请执行人征询意见，并得到其中一位申请执行人的书面同意后，将执行案件及时移送破产审查，经审查符合破产案件受理条件。2015年3月17日，安吉法院裁定受理债务人同泰皮革公司破产清算案，即裁定受理，进入破产程序，实现了案件执行程序和破产程序的有序衔接。受理破产申请后，安吉法院立即通知相关法院中止诉讼、执行程序，解除财产保全措施，由破产管理人接管了同泰皮革公司的全部资产。2015年6月4日，同泰皮革公司破产案召开第一次债权人会议，会议高票通过了《财产管理、变价和分配方案》等2项议案。同月26日，安吉法院裁定确认上述财产管理、变价和分配方案。经法院审理，财产分配方案已执行完毕，实现职工债权和税收债权全额清偿，普通债权清偿比例达到22.5%。
执行案件移送破产审查是人民法院司法工作机制的创新。该案是2015年2月《新民诉法司法解释》 实施后，全国首例由基层法院审结的执转破清算案。该案符合企业破产法规定条件的企业法人应该通过破产程序来清理债务，以实现对全体债权人的公平清偿。建立执行与破产有序衔接机制，将被执行人中大量资不抵债、符合破产条件的“僵尸企业”，依法转入破产程序，充分发挥破产法律制度的功能。 当然解决这些问题要有理性思考的基础，还需要数据的实证分析。为此，本文在中国裁判文书网上搜索了248篇执行转破产审查相关的裁判文书，借助大数据分析，进行实证研究。
二、样本呈现：执行案件移送破产审查的数据分析
《新民诉法司法解释》施行后，各级法院对执行程序转破产程序进行积极探索，但司法实践中裁判文书没有统一表述。为尽可能最大化覆盖所要论述涉及的关联数据，本文以“执行转破产”、“执行移送破产审查”作为关键词，于2018年6月20日在中国裁判文书网上搜索了G省的248篇裁判文书，经过筛选，剔除关键词与执转破程序无关的文书6篇，分析样本裁判文书为242篇。
（一）样本裁判文书的落款时间分布情况
因2015年2月起施行《新民诉法司法解释》，基本确定了执行转破产的制度，2017年1月起施行《执转破指导意见》 ，明确了执转破的操作程序。从样本的裁判文书的落款时间看出，文书的落款时间高度集中在2017年，迎来了执行移送破产“小高峰”。
（二）执行法院认定存在“明显缺乏偿债能力”的数据情况
从分析的样本裁判文书中，可以看到对执行移送破产审查决定的文书有88份，主要通过执行裁定，偶有民事裁定。面对执行案件的当事人提出的移送破产审查申请，如何认定被执行人是否符合“资不抵债”、“明显缺乏偿债能力”？各法院的比较集中观点是从被执行人已经停止生产经营且涉及多宗民事、执行案件，所负债务众多，且至今未能全部清偿的事实看，推定其已经缺乏清偿能力，故可认定被执行人符合上述规定中“明显缺乏清偿能力”的情形。法院通过上述推定方式，认定被执行人符合破产条件的法院裁定有80份，其中有13份中院移送执行决定比较详细论述被执行人负债情况及资产情况，还有6份执行裁定仅载明“本案无财产可供执行”，2份执行移送破产的启动是由被执行人申请移送破产，在破产程序中优先选择重整方式。
（三）“基層人民法院管辖为例外”的情况统计
虽然司法解释对执转破程序作了明确的规定，但破产案件工作量大，审理周期长，基层法院的审判力量是否承受到破产案件增长压力？2015年“执转破”制度确立之初，仍按照“被执行人住所地法院对移送破产审查的案件有管辖权”原则，即“基层法院管辖县、县级市或者区的登记机关登记的被执行人破产案件；中级法院管辖地级市以上的登记机关登记的被执行人破产案件”。2017年1月《执转破的指导意见》明确了“以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外”的管辖制度。从样本的裁判文书的法院层级分布看出，主要是以基层法院、中级法院移送、受理执转破案件。目前各地普遍将基层法院审理的诉讼案件标的额提高，大部分案件都是由基层法院一审，与此同时，大部分执行案都是由基层法院执行。从样本数据的呈现，与目前司法实践基本是一致的。但执转破管辖的“基层人民法院管辖为例外”的情形 ，中级法院经高级法院批准，也可以将案件交由基层法院审理。样本数据仅有2例，由中级法院指定基层法院受理破产案件。
（四）执行移送破产审查后，执行案件后续情况
《新民诉法解释》第513条规定了，执行案件移送破产审查后，应当裁定中止对该被执行人的执行。从执行移送破产审查决定的文书有88份的样本中，42份执行裁定对执行案件移送破产审查，依据新民诉法解释》第519条规定，裁定案件终结本次执行程序。中院执行案件移送破产审查，一并裁定“中止执行、移送破产审查”的文书有4份。仅裁定“中止执行”有12份，裁定“不予受理”2份，裁定“移送破产审查”28份。 三、检讨反思：“低水平均衡”的“执转破”运行效果
“执转破”带来破产案件数量的大幅上升，根据最高人民法院在其官网公布的数据 ，2008年至2015年期间，人民法院新收各类破产案件共计19551件，审结包括旧存案件在内的破产案件21995件，2016年破产案件受理量同比增长53.8%，结案率也在上升。截至2018年5月底，广东法院通过“执转破”受理破产案件393件，中止、终结执行案件83231件，成为全国“执转破”案件最多、效果最好，机制较为健全的法院 。无论是通过“执转破”受理393件破产案，还是242份“执转破”裁判文书，“执转破”实际运行效果不理想，处于“低水平均衡”运行，申请率低、移送率低、裁定率低。
（一）“执行不能”：绝对还是相对
所谓执行不能，一般认为是在执行程序中，法院穷尽执行措施后认定被执行人确无财产可供执行的情形。因此，司法视角下的执行不能，是特定时间、特定司法能力下，法律意义上的、相对的“执行不能”，而非客观、绝对的“执行不能”。“执行不能”的案件往往在“四查”之后，以终结本次执行程序方式结案，并未真正做到“案结事了”。尽管严格终本程序、加强司法查控，司法客观条件改变，司法手段充足有力，部分“执行不能”的案件轉化为“可执行”案件，实施效果仍未达到申请执行人实现债权的预期。大量“执行不能”案件沉淀下来，导致出现长期不能解决的“堰塞湖效应”。
从样本裁判文书的实证发现，“无财产可供执行”、“执行不能”等作为认定被执行人“明显缺乏清偿能力”要素。《破产法解释（一）》 第四条规定，经法院强制执行无法清偿债务的，应当认定债务人“明显缺乏清偿能力”，“执行不能”构成破产原因的独立因素。我国现行法制语境下的执行退出机制中，执行不能既是破产程序启动要素，也是执行程序的逻辑终点。债务人无法清偿全部债务，破产程序的功能就能发挥最好的作用，这个时候执行程序应当中止。倘若还继续通过执行程序进行救济，将有违整体公平之原则理念。破产案件“混迹”于执行程序，错位的认识导致执转破机制呈现“空转”状态。
（二）程序选择：困境抑或出路
破产法的私法属性衍生破产启动程序的程序处分原则，再衍生出执行不能案件的当事人对破产程序自由选择权。“执行不能”是当事人自身需要承担的商业风险或法律风险。市场在“破窗效应”经济条件下，当事人作为理性经济人，都会根据自身利益的最大化来选择实现债权的法律程序。现实由于我国执行程序与破产程序角色和功能的错位，导致执行程序和破产程序同时运行不畅。“执行法官经常借鉴破产法中的做法，来处理执行中的优先权或者债权分配顺序问题”而且有时“看到执行法官在实际承担重组或者管理责任的角色” 。
其一，执行“困境”。在执行程序中，不同申请执行人的执行利益是存在显著差异的，如果移送破产程序处理，有可能对某些当事人的利益造成较大的影响（如申请执行人的首封优先权与优先债权的冲突，被执行人的人格存废等）。
其二，破产“出路”。破产程序实质上是在公权力监督下的债权人自治程序，目的仍在于对私人利益的法律保护。两种程序的功能分野，决定了执行程序与破产程序的转换具有理论基础和现实可行性。
（三）司法效果：“殊途”能否“同归”
执行与破产作为司法偿债程序，均承担着债务清偿功能，其特点都在于借助国家公权力的“介入”以实现债权。执行与破产程序既具有同源性，也具有异质性。执行程序侧重于效率，而破产其价值追求更加公平，而两者的衔接，兼顾公平与效率，保证所有的债权人最大程度地公平有序地受偿，同时，它还可能使债务人获得重生。在司法实践过程中，共同的认识误区导致破产与执行两种程序价值功能的失衡与错位。“堰塞湖效应”产生的大量无财产可供执行的终本案件，其本应该属于破产程序范畴内，但当前执行与破产的脱节不仅造成执行到位率低，也使得破产程序无法发挥其应有的作用。因此，两大程序制度对债务清理功能虽然相异，应该坚守其各自发挥作用的边界。
“破产程序可以使有关债务企业的诉讼执行案件一体得到解决，破产程序是解决执行难、遏制执行乱现象的重要措施” 。在债务人财产能够清偿全部债务，强制执行能够满足债权实现的效率，债权人自然优先选择执行程序实现其债权；而一旦债务人财产不足以清偿全部债务，“公共鱼塘”效应凸显时，破产程序就显示出其公平清偿债务的优势。故此，执行与破产程序有殊途同归之效。
四、路径微探：“执转破一体化”的多维构建机制
司法流程只有具备了完整顺畅的“起承转合”，各个程序才能最终实现共生协调发展 。构建“执转破一体化”的多维机制，以“启-呈-转-洽”四个维度，不但需要穷尽执行手段，对被执行人的财产采取全方位调查，而且还需研究被执行人的相关诉讼、涉执情况，在移送之前需要进行判断、审核、汇总等大量程序性事项。
（一）启动维度：完善询征破产意见的具体制度
建立常态化启动机制，破解“执转破”启动难。因为破产文化的缺失，执行当事人申请意愿不强；人案矛盾突出的现状，执行法官移送积极性不高。从源头破解“执转破”程序启动困难：一是强化执行法院释明或者征询建议的效力赋定。在执案件，释明和征询时点前移，案件受理、财产调查结果通知时和终结本次执行前，执行法官都应当向当事人释明“执转破”制度并征询意见，允许以不同书面形式固定当事人的同意意愿，如申请书、同意书、询问笔录签字等。二是设定激励机制，将“执转破”移送工作作为执行案件考核的事项，规定执行法官每成功移送1宗破产案件，可折算相应比例数量的案，激发执行法官移送的积极性和主动性。对于已经终结本次执行程序的案件，经当事人申请或者同意，仍可移送破产，从而削平终本案件“堰塞湖”洪峰。
（二）呈现维度：规范执行不能的退出机制
完善绩效考核与案件管辖，破解审判资源不足。《指导意见》第3条对执行案件移送破产的管辖问题作出了规定，即在地域管辖上，执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖；在级别管辖上，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。基于本文对级别管辖实证分析发现，中院综合考量案件承受能力，基层人民法院破产案件审判力量等情况，决定是否按照《指导意见》的规定指定受理。 对于地域管辖问题，需要注意被执行人主要办事机构所在地与工商登记住所地的关系。《民法总则》第六十三条规定：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”一般而言，工商登记住所与法人主要办事机构所在地应是一致的，但实践中基于各种原因，有些企业法人工商登记的住所与其主要办事机构不一致。在执行案件移送破产审查时，执行法院要注意审查工商登记住所是否为法人主要办事机构所在地，避免因管辖有误影响移送效率。
（三）转化维度：构建进入破产程序的衔接机制
明晰科学合理的衔接规则，破解执破衔接不畅，对最高法院《指导意见》未能涉及的微观事项进行规范，对移送标准、衔接事项、处理时限等要求，出台的操作指引分为决定程序、移送程序、审理程序。围绕提升效率、明确职责的目标，规范辖区内管理人负责的程序事项进行了合理化的简并，对管理人在财产接管调查、债权申报、财产处置以及通知送达方面的责任和时限进行了标准化、流程化的规定，同时配套相應的文书模板，确保工作质效。
处理好程序转换与程序协调的关系，按照上述两方面需求处理好“执转破”工作的时效性和长效性之间的关系。对往年以终本方式报结，被执行人为企业的案件进行全面清理，对清单所列案件快速推进“执转破”程序，发挥破产程序对执行不能案件的集中吸纳与化解作用。同时，在审理执行移送破产案件的过程中，法院要注意建立完善该类案件的审理机制，尤其是重点解决影响“执转破”案件审理的配套机制不完善问题，如终本案件移送破产后的破产费用保障问题、执行查控系统的对接问题、执破衔接机制的完善等问题，形成常态化的“执转破”工作机制。
（四）接洽维度：建立破产案件繁简分流机制
建立繁简分流机制，破解审理周期过长。为避免执行不能案件进入破产程序产生新的堆积，围绕着“快进快出”的目标，实行繁简分流，通过要素识别，将简单案件导入快审程序，一般在三个月内结案。破产审判专门单独“执转破工作”模块，减少重复性工作量，创建更契合破产法规定的“管理人 辅助拍卖服务 网络平台”破产财产网络拍卖模式，以管理人为拍卖主体，网络拍卖规则由债权人会议决定。选取案件基数大、审理经验比较丰富的基层法院，将简单“执转破”案件的管辖权试点下放，经高院授权或批准，将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理，来平衡中基层人民法院的案件压力，提高执转破的效率。
五、反思与启示
“良好的破产制度既是对全部债权的强制执行，又是对债务人的一种强烈威慑机制，能够发挥分流执行案件、缓解执行难题的重要功能” 。执转破制度汇集了很多结合司法实践经验而建立的新思维模式，被执行人在破产原因发生的情况下，具备破产主体资格，围绕债务人的债权债务清理就应当通过破产程序解决。面对当前“执转破”低水平均衡运行困境，提出构建“执转破一体化”多维机制，从而完善、顺畅的“起承转合”的执行与破产衔接机制，让执行程序与破产程序各司其职。“执转破”连接执行程序与破产程序，将两者妥善协调、对接好，最终实现共生协调发展，发挥破产法律制度消化执行积案、缓解执行难的功能，实现市场经济法治化应有的价值。
注释：
摘自2016年人民法院依法审理破产案件、推进供给侧结构性改革十大典型案例。
2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》在本文统一简称《新民诉法司法解释》。
最高人民法院院长周强在2016年7月6日全国执行工作会议上的讲话。
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》本文简称《执转破指导意见》，于2017年1月20日公布实施。
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》[法发（2017）2号]第2条：“执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，……。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。”
因裁判文书网的数据并非反映全国法院所审理的全部案件，故相关统计数字会与官方公布数字不同，但为了统计和分析的方便。本文关于各种比率的分析引用官方公布数据。
无缝对接打通“最后一公里”——广东法院破解“执转破”难题纪实.人民法院报.2018年6月20日，第1、4版.
本文《破产法解释（一）》指《最高人民法院关于适用中华人民共和国破产法的解释（一）》。
唐应茂.为什么执行程序处理破产问题？.北京大学学报（哲学社会科学版）.2008（6）.第13-14页.
依法开展破产案件审理 妥善处置“僵尸企业”——专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华.中国审判.2016（8）.第41页.
2018年4月26日，最高人民法院在深圳召开“全国法院‘执转破’工作推进会”，深圳市中级人民法院岳燕妮作“执转破”工作的深圳实践的主题发言。
江必新.标本兼治破解执行难 逐步实现执行体系和执行能力现代化.人民司法·应用.2016（10）（总第741期）.第18页.