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摘 要：口供作为证据的一种，在认定案件事实、正确定罪量刑方面具有重要作用。在不同的歷史阶段，人们对口供有不同的态度并产生过激烈的争论，最终形成了“口供中心主义”与“口供抛弃主义”两大对立的观点，但两者都没有正确认识口供在司法裁判中之地位。正确对待口供首先应当明确尽管口供仅仅是证据，但其是证据体系中最重要的一种证据，同时还要正确认识口供与刑讯的关系，正确理解立法上对口供的限制。
关 键 词：口供；刑事司法；口供中心主义；口供抛弃主义
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0114-09
口供，广义上指犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；狭义上仅指犯罪嫌疑人、被告人对自己所实施的犯罪行为的供述。我国《刑事诉讼法》规定，口供为“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”。但在司法实践及理论研究中人们谈及的口供多指狭义上的口供，本文也采用狭义的口供概念，并与自白作同义语使用。①
口供作为直接证据的一种，对认定犯罪事实具有重要意义。在法定证据时期，口供被称为“证据之王”，所有的诉讼活动都是围绕搜集、核实、认定口供进行的。封建时代的立法中也明确规定“罪从供定，无供不录案”。但由于对口供作用的过度吹捧，再加上犯罪嫌疑人、被告人处于诉讼客体地位，刑讯逼供就不可避免。因此，也遭到资产阶级启蒙思想家及人权学者的猛烈抨击。随着“任何人不被强迫自证其罪”“被告人的诉讼主体地位”“人权保障”等观念的深入人心，许多学者开始对“口供中心主义”进行深刻反思，并提出“口供不是证据”，使口供“从证据的定位上脱离”等主张，实践中也出现了“零口供”现象，笔者称之为“口供抛弃主义”。从两种截然对立的观点中，可以看到口供在证据法上的尴尬地位：一方面，口供对定案具有重要作用；另一方面，口供又是“过街老鼠，人人喊打”。“口供中心主义”和“口供抛弃主义”都不是对待口供的正确态度。因此，本文拟对这一问题进行分析和研究，还原口供在证据法上之本来面目，从而正确认识口供在刑事司法裁判中的地位。
一、对“口供中心主义”的解读与思考
“口供中心主义”源远流长，在东西方封建时代的刑事司法制度中，无不深刻着“口供中心主义”的烙印。
在我国古代的刑事诉讼中，统治者一贯重视口供的作用。根据封建王朝的法律规定，司法官吏审判案件，必须取得被告人的口供，即所谓“断狱必取输服供词”。由于“罪从供定，犯供最关重要”，所以口供是认定犯罪事实的主要证据。在日本明治时代，《改定律例》也明确规定：“凡断罪，以口供结案。”无口供，即使有其他证据也不允许判决有罪。在中世纪欧洲，几乎所有的法典都将被告人的口供作为最重要、最良好的证据，形成“证据皇后”，在一定条件下可决定全部案件的命运。根据1857年《俄罗斯帝国法规全书》的规定，刑事被告人的口供是“全部证据中最好的证据”，被排在“完全的”证据种类之首。而这种“完全的”证据，是“法律认为要使法官相信的充分证据”，是犯罪的确证。只要有了被告人的口供，无论法官个人对案件的看法如何，都必须作出有罪判决。
在“口供中心主义”制度下，人们虽然认识到口供对定罪量刑的重要意义，但这种认识是片面的、机械的，有时甚至是严重扭曲的。主要表现在：
一是对口供的认识具有片面性，是非理性的、肤浅的。例如，对于“断罪必取输服供词”的理由，《资治通鉴》解释为：“获辞之于囚口者为款。款，诚也，言所吐者皆诚实也”。即封建统治者认为，狱囚在受审时亲口陈述的犯罪事实，都是真实可信的。这一论断在今天看来是很荒谬的，因为受审人供述犯罪有各种各样的动机，并不都是真实的，而刑讯得来的口供其虚假可能性更大。可见，在“口供中心主义”下，人们对口供特征的认识存在较大偏差。
二是口供具有形式化特征，其程序意义远大于证据意义。在“口供中心主义”制度下，口供的形式化特征极为明显。例如，1670年法国的刑事裁判会将所有的证据分为三个等级：完全证据、半证据和不完全证据。完全证据是可以单独据此认定足以判处死刑重罪的证据，其范围限定在两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言以及被告人自白。半证据则包括一名目击证人关于犯罪主要事实的单独证言或两名证人关于间接事实的证言等，根据半证据只能对被告人使用刑讯拷问来强制自白，但不能单独认定死罪，只是某些涉及罚金或体罚刑的轻罪可据此认定。不完全证据则范围极广，包括从传闻到被告人的可疑表情态度等一切嫌疑或间接证据。但据此只能对被告人进行传唤讯问，在这种证据达到一定量时方可拘禁被告人并开始进行侦查。口供作为完全证据的一种其证明力由法律直接规定，法官无权按照自己的意见分析和评断证据，断案主要是依据证据口供的形式特征而非口供所反映的案件事实，形式化极其明显。与此同时，口供在诉讼过程中的程序意义远大于其证据意义。“被告人的自白使司法机关调查的案件事实通过被告人之口获得承认，这种承认不只是对司法机关所调查事实的一种补强和证实，即证据上的作用，而且通过对司法机关犯罪指控的承认，将司法机关调查和审理案件事实的单向性活动，变成司法机关与被告人对案件事实认知上的一种互动活动，被告人对司法程序所进行的调查和审理由被动的接受，变为一种主动乃至自愿的接受。这种自白的表达使刑事司法活动不仅更为迅速和有效，而且对于被告人有着一种无形的征服力和渗透力，从而使刑事案件最终的处理结果更具有合理性、正当性和权威性。”[1]
三是口供与刑讯紧密相连。在“口供中心主义”制度下，法律要求必须以口供作为定罪的依据，而犯罪嫌疑人、被告人又处于被追究的客体地位，刑讯逼供就成为必然。从秦汉到清末，历代封建社会对刑讯的条件、方法、使用的刑具及用刑的程序都有明确的规定，形成了一套详尽完备的刑讯制度。在中世纪欧洲，刑讯也是一种取得被告人口供的合法方式。如《加罗林纳法典》第31条规定：“假如某人被怀疑对他人有损害行为，而嫌疑犯被发觉在被告人面前躲躲闪闪、形迹可疑，同时嫌疑犯又可能是犯这类罪的人时，那么就是足以适用刑讯的证据。” 在“口供中心主义”制度下，由于人们对口供的认识有非理性化、形式化的缺陷，再加上刑訊逼供的合法化，致使刑事诉讼活动中冤假错案不断，被告人毫无人权可言。因此，随着近代资产阶级民主思潮的传播，基本人权日益深入人心，正当程序价值不断提升，“口供中心主义”遭到大批资产阶级启蒙思想家、政治家和法学家的批判并最终退出历史舞台。
二、对“口供抛弃主义”的解读与思考
与“口供中心主义”相对的是有些学者提出“口供不是证据”的主张，要使口供“从证据地位上脱离”，特别是某些地区司法实践中推行的“零口供”规则，更把“口供抛弃主义”的浪潮推至顶点。“口供抛弃主义”认为，口供是纠问制诉讼模式下的产物，在现代对抗制诉讼模式下已无存在之余地，特别是随着犯罪嫌疑人、被告人沉默权的普适化和科技证据的迅速发展，国家对口供的限制日趋严格，并最终会禁止侦查人员以任何方式取得口供，口供必将退出历史舞台。笔者认为，“口供抛弃主义”的理论基础有以下几个方面：
一是犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。在现代对抗制诉讼程序下，沉默权已成为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本人权。面对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人可以保持沉默并享有拒绝自证其罪的特权。因为在一般情况下，口供的目的只是用来强化其他证据。“即便是案件无自白，只要有合理的怀疑仍可起诉被告，法院在罪证明确的确信下可对被告定罪，也不需要有自白的存在。”[2]
二是抛弃口供是对抗制诉讼模式的必然要求。在纠问式诉讼模式下，口供为“证据之王”，刑讯逼供与滥用口供者屡见不鲜。在没有嫌疑人口供的情况下，国家机关也可以利用职权取得口供。但在对抗制诉讼模式下，当事人双方处于平等地位，“在侦查程序的立法上朝向当事人对等原则发展的结果，必然会禁止侦查人员以任何方式对嫌犯取得自白，以杜绝国家机关企图以任何的形式或方法取得自白。”[3]
三是抛弃口供是科技证据发展的必然结果。在强调精密侦查程序的今日，侦查的重点已经不再是要求检察官对于法院有罪判决的高维持率，而是在于以科技证据为中心的正当侦查法律程序的建立。以科学方法取证，不须依赖口供。因此，“自白在判断犯罪上并非重要，且就整个刑事证据法上自白的地位也变得无关重要，实在无讨论的价值，所以自白在侦查中可有可无。”[4]
虽然“口供抛弃主义”者对“口供中心主义”进行了深刻反思，提出与之截然相反的理论体系，但“口供抛弃主义”在许多方面仍值得商榷，主要表现在：
一是如“口供抛弃主义”者所述，在现代对抗制诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权和不自证其罪的特权，但实践中绝大多数犯罪嫌疑人和被告人都放弃了沉默权。例如，在沉默权高度发达的美国，90%以上的案件是通过辩诉交易程序解决的，而辩诉交易是以被告人作出有罪供述为前提的。可见，以主张犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权为由而否定口供的证据价值是站不住脚的。此外，拒绝自证其罪的特权源于《美国联邦宪法第五修正案》的规定，其核心是：“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产……”。因此，如果被告人不是被迫而是自愿作出有罪供述，并不违反拒绝自证其罪特权。
二是在采用典型的对抗制诉讼程序的美国，不论是理论界还是实践中，都非常重视口供的作用。在理论界，“对自白的理论研究始终受到高度重视，有关自白的理论体系已达到相对成熟的程度。”[5]在实践中，有法官认为：“尽管在现代社会犯罪侦查技术不断提高，犯罪仍然经常发生，在这些犯罪中物证本身并不能开口说话。当无法找到这些犯罪的无辜的人证时，除了努力寻找可能有罪的证人（也就是那些由于涉嫌与犯罪有牵连而被怀疑了解犯罪有关情况的人）并问他们问题之外别无他途……。”[6]一位主张警察讯问应作为一项侦查技术的权威人士也认为：“许多刑事案件，即使是由最称职的警察部门侦查的案件，也只能通过犯罪嫌疑人本人的承认或供述或者基于讯问其他犯罪嫌疑人所取得的信息才能够得到解决。”[7]
三是科技证据对认定犯罪事实固然重要，但并不能以此否定口供的证据价值。科技证据不能直接证明犯罪事实，尤其不能证明犯罪主观方面，因此有着先天的局限性。“物证技术所获取的证据包括DNA，不管技术多高，准确性多大，仍然属于间接证据，不具有直接证明被告人实施犯罪行为的效用，也不能反映被告人实施行为的主观方面，所以运用物证技术认定案件的过程中，自白等言词证据的作用并没有被削弱。”[8]此外，还存在科学本身具有的不确定性、伪科学和“冒牌”专家等问题。可见，科技证据也可能是刑事司法活动中发生误判的潜在原因。“没有哪种类型的证据能保证提供无可争议的证明，因为发现事实和审判的不确定性是人类条件所致的不可避免、无法弥补的特征。”[9]寄希望用科技证据代替口供显然缺乏理性思考。
“口供抛弃论主义”本意是为了防止刑讯逼供等严重践踏人权的历史重演，但不加区别地一概否定口供的证据价值，显然是矫枉过正了。
三、正确认识口供在刑事司法裁判中之地位
（一）口供是一种证据
在“口供中心主义”制度下，依口供定案，无口供不得定案，口供与定罪具有必然的因果关系，即依口供可直接定罪量刑，口供有舍弃证明之效力。故口供对诉讼程序的影响是实质性的，它的作用已远不能以证据的价值加以衡量，而是具有程序性特征。
在我国的立法和司法实践过程中历来有着浓厚的“口供”情结：立法上强调犯罪嫌疑人、被告人如实回答的义务，而整个诉讼活动基本上是以口供为中心进行的。侦查机关在掌握了一定的犯罪线索以后，立即讯问犯罪嫌疑人，然后再以口供为线索收集其他证据，如果收集的其他证据与犯罪嫌疑人的口供有出入，就继续讯问犯罪嫌疑人。“没有口供不敢定案，没有口供很难向下一个诉讼阶段移送案件，口供乃成为侦查、审判中处理案件和推进诉讼程序的关键。”[10]不仅如此，“只要存有自白，法官在裁判时非但较能安心，尚且整个审理过程亦可以比较简单之形式予以进行。”[11]可见，虽然我国明确规定口供仅为证据的一种，但实践中无口供不得定案仍是不二法则，口供在某种程度上可以决定甚至改变某种诉讼程序和进程，其意义远远超出证据本身的意义。因此，必须强调口供的证据属性，即明确口供始终是一种证据，无论口供的采集还是运用，都体现为一种证据的属性，其价值主要表现为证据效用的领域，而不能对程序的走向和诉讼结果产生直接的影响，口供能否作为定案的依据取决于控辩双方在审判程序中的认证与质证。强调、阐述回归口供的证据属性对人们正确认识口供具有重要意义，主要表现在： 1.明确口供的证据属性，可正确认识口供与案件间的实质联系，抛弃对口供的形式主义的理解和迷信。口供对定案具有重要意义，本质上是因为口供与案件事实存在某种联系，可以据此说明案件事实。这种联系是客观的，而不是主观想象、猜测或捏造的。因此，如果口供是用刑讯逼供等非法手段得来的，就存在着极大的虚假可能性，它与案件的联系并不是客观的，也就不能证明案件事实。在“口供中心主义”背景下，不论口供虚假与否，也不论口供与案件事实之间的联系是否客观即依口供定案，显然缺乏对口供证据属性的本质理解。
2.任何证据都必须查证属实才可作为定案的依据。口供作为证据的一种，必须经过法庭质证和认证程序，查证属实的才能作为定案的依据，不属实或有疑问的不能作为定案的依据。但实践中，不论口供真实与否都极少予以排除，这显然是迷信口供，没有认清其证据属性。
3.任何证据都有寻找不到或者灭失的可能性，口供也不例外。特别是在强调犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的前提下，没有口供亦属正常。但实践中，如果没有口供即使其他证据充分也不敢定案，最后只能求助于刑讯逼供，这实质上是把口供置于超越证据的地位所致。
可见，由于对口供的证据属性认识不清，把口供看作是超越证据之上的东西予以神化，造成实践中因过度依赖口供而产生刑讯逼供等问题。因此，正确对待口供的首要问题就是回归口供的证据属性。
（二）承认口供是整个证据体系中最重要的一种
在整个证据体系中，口供是最重要的一种证据。这不是“口供中心主义”，而是对口供进行客观评价的结果，是由口供的特性、作用等决定的。我国台湾地区也有学者认为：“惟自白在证据法上属于直接证据之一种，究其性质而论，乃具有不可替代之地位，因此，使得自白在证据法上之重要性始终未曾受到改变。”[12]口供的重要地位主要表现在：
1.口供作为最完整、最全面的直接证据，既能反映案件的事实过程，又可传达行为主体与案件事实的关系及其行为的意识和意志因素，具有典型的“人事合一”之特征。依据口供，可以更直观地证明被告人是否实施犯罪以及犯罪的具体事实、情节、过程和主观状态，除了口供之外，没有哪一种证据有此等功效。
2.口供对认定犯罪主观方面具有决定意义。犯罪的主观要件是指犯罪人故意或过失的主观心理状态，如果属于故意犯罪，则延及犯罪的目的和动机。在刑法中，犯罪的主观要件是构成犯罪的要件之一，这一要件的有无或具体状况，对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有决定意义。由于犯罪主观要件属于被告人心智的范畴，并不显露于客观外部世界，对这一要件的判定有赖于被告人的口供，尽管被告人外化的行为、手段和结果可能留有其一定的心迹，但这些外部事实仅能起辅助或推定作用，不能起决定作用，无法取代被告人的口供。特别是在某些特定的案件中，对被告人犯罪主观要件的证明，完全取决于被告人的口供。即“……对于犯罪构成事实之主观要件（故意、过失或目的犯之意图），显难要求另有补强证据……。”[13]犯罪主观要件无需补强证据之要求，一方面表明被告人口供反映的主观要件最为充分和准确，无补强之必需；另一方面则说明其他证据对犯罪主观方面无补强之能力。由此可见口供在确定犯罪主观方面具有不可替代之作用。
3.口供可使其他证据系统化并形成证据链。一般认为，在无口供的情况下，其他证据包括间接证据若能形成证据链，对案件事实的各个环节和片段加以印证，就可以证明案情。但现实中，无口供很难形成严密的证据链。在证据种类中，“非供述证据往往具有两个特性，第一个是具有隐晦性，第二个是没有连贯性。因为具有隐晦性，而且没有连贯性，所以常常需要人的供述，包括证人的证言，及被告人的供述——最主要是靠自白，去解释非供述证据，并把他们串连起来，才能够有连贯性。”[14]并且“由于侦查工作多半建立在一些假设的基础上，除了当场录影、录音或目击者外，证据资料大多属于静态、单独的存在物，不仅难以全部被搜集与检证，抑且顶多只能做概率性的评价与诠释。除非取得犯罪嫌疑人的任意性自白且内容与证据资料完全吻合外，奢望透过侦查人员的思维与想象，加以正确而完全地连结或拼凑出犯罪的原貌，几乎不可能。”[15]口供为司法人员提供了案发时间、地点、手段、过程和后果等案件的整体情况，有利于侦查人员整体、全面地分析案情，最终形成完整、严密的证据链。
4.司法实践也证明了口供在证据体系中的重要地位。不论是在英美法系还是大陆法系国家的司法实践中，口供对认定案件事实都具有举足轻重的作用。在英美等国的多数刑事案件中，口供对于控方的指控有着重要意义，往往是其胜诉的关键。1966年美国洛杉机郡代理地方检察官的调查显示，在被调查的4000宗案件中，有口供的案件占47%左右；同期，纽约市地方检察官的调查表明，在当年受理的杀人案件中，有口供的案件占68%。在英国的伦敦和伯明翰，1980年所调查的刑事案件中，有口供的占50%；在1978年Worcester刑事法院对394名被告人案件的调查中，被告人向警察作出口供人数多达70%。[16]在日本，口供案件的比率相当高。根据1994年的统计，在一审庭审程序的终局阶段，全面坦白公诉事实的案件比例是：地方法院为91.9%，简易法院为92.2%。[17]在德国，口供案件的比例虽比不上英美与日本等国，但也占到了全部案件的40%以上。[18]
在我国，犯罪嫌疑人、被告人的口供是案件定案證据中的基本的甚至是最关键的组成部分。在绝大多数案件中，没有口供法官难以定案。例如，根据成都市中级人民法院及所辖武候区人民法院对所随机抽取的250件刑事案件共涉345名被告人的调查，没有发现一件有罪判决的案件缺乏被告人有罪供述的证据。[19]
（三）正确认识口供与刑讯逼供的关系
说到口供，自然就使人联想起刑讯逼供，口供与刑讯逼供似乎有着一种必然的联系。谈及口供的证据价值，刑讯逼供是一个绕不过去的“卧牛石”，它如同魔影随形游荡在刑事诉讼程序的进程中，尤其是在刑事侦查程序阶段。刑讯逼供、违法取证，是口供证据收集运用过程中的另一个极端，其危害尤烈，为全面而彻底否定口供的证据价值论者提供了不易辩驳的口实。但是，刑讯逼供的发生是多种因素尤其是被追诉者的诉讼客体地位和追诉者所拥有的“合法伤害权”两种因素共同作用的结果。口供作为证据的一种，其本身与刑讯逼供并无必然联系。 一是刑讯逼供泛滥与被追诉者的诉讼客体地位密不可分。例如，在封建纠问式诉讼模式中，被告人处于没有任何诉讼权利的纠问客体地位，在这种诉讼模式下，被告人只是作为一种发现真实的手段，是获取证据或证据线索的一种途径。因此，当被追诉者不愿作有罪陈述时，遭受刑讯逼供也就成为一种必然。
二是刑讯逼供泛滥与追诉者享有“合法伤害权”有必然联系。“合法伤害权”是吴思在《潜规则》一书中提出的概念，认为：“官吏对其管辖之下的平民，通常都拥有一种低成本伤害能力，合法伤害权便是这种能力的主要构成部分。拥有合法伤害权的官吏，可以在自由裁量的空间之内，动用国家机器，合法地对目标造成伤害。在此过程中，合法伤害权的行使者个人承担的成本很低，风险相对较小，给对方造成的伤害却可以很巨大。”[20]
刑讯逼供作为合法伤害权的组成部分，表现在两个方面：一是法律明确规定其合法性。这在封建时代的法典中最为常见。如我国的《唐律》云：“诸应讯囚者，必先以情，审查辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷掠。”无独有偶，德国的《加罗林纳法典》第31条规定：“假如某人被怀疑对他人有损害行为，而嫌疑犯被发觉在被害人面前躲躲闪闪、形迹可疑同时嫌疑犯又可能是犯这类罪的人时，那么这就是足以适用刑讯的证据。”二是法律虽未明确刑讯的合法性甚至于反而明确其非法性，但刑讯行为则长期存在且被默许、被纵容，这虽与法律明确其合法性有差异，但其效果都是赋予执掌权力的人以“合法伤害权”，伤害之行为遂泛滥成灾，不可收拾。相比之下，第二种合法伤害权由于融入了某一社会的文化或观念之中为民众所容忍、接受，其危害性更大，持续时间更长。在我国，法律早已明确规定禁止刑讯逼供，但实践中却屡禁不止，与此有莫大关系。“对于刑讯，我们的社会和司法给予了太多的宽容，社会上的人们以刑讯者动机纯良、方法不当而对刑讯行为加以容忍；司法审判基于同样的理由对于刑讯行为处刑过轻，使刑讯者没有得到应得的教训。当刑讯得到的好处减去从事该行为所承受的道德损失和法律风险后仍大于其文明办案带来的道德满足之时，刑讯的动机就不能被遏制。”[21]
有人可能会担心，重视口供的证据价值，当无法得到口供时，就会导致刑讯逼供。这种推理是经不起推敲的。口供仅为证据的一种，其本身是中性的，与刑讯并无必然联系，强调口供的证据价值和其在证据体系中的重要地位，并不必然导致刑讯逼供。
（四）立法上对口供的限制
口供作为证据体系中最重要的一种证据，对认定案件事实具有不可替代的作用。但世界许多国家的立法都对口供的取得和使用进行了严格限制。我国《刑事诉讼法》也有相似的规定，如第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”既然口供有特殊之证据价值，具有不可替代之地位，为何《刑事诉讼法》对口供的取得和使用进行严格限制，这似乎有不解之处。有的学者据此认为口供已不再重要了：“时至今日，法律不仅要求侦查人员对于取得的自白须遵守一定的程序。同时要求法院在自白证据的使用上其限制也趋向严格，显见自白在证据评价上与犯罪的认定已不再重要了”。[22]实际上，对口供进行取得和使用上的双重限制恰恰反映了口供的重要性。对口供进行限制，“其实此乃基于自白具有无可代替之地位，因而为使其难以取得且难以使用，《刑事诉讼法》乃设有此种限制。在此种‘无可代替地位’与‘限制’间之矛盾冲突下，也因而存在着自白法则之特质。换言之，自白既属‘证据之王’，故为求自白必如同寻觅宝藏般进行。”[23]从本质上讲，各国对口供的取得和使用上的限制主要是为保障口供的任意性与真实性。在经过严格限制后仍可进入法庭的口供，其任意性和真实性更大，证据价值也就更大，这种证据甚至对法官和陪审团在认定有罪问题上具有决定性影响。综观世界各国的法律，对口供进行限制以确保口供任意性与真实性的措施主要有以下几个方面：
一是赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利。不被强迫自证其罪，意味着犯罪嫌疑人、被告人有权选择陈述、明言拒绝陈述或保持沉默。赋予犯罪嫌疑人、被告人以不被强迫自证其罪的权利，目的在于维持对抗式诉讼的纯洁性，与现代证明责任制度相契合，维护人道主义，这是保障口供任意性与真实性的前提条件。
二是确立口供任意性规则。即只有出于犯罪嫌疑人、被告人自愿的口供才能作为定案的依据，非出于自愿的口供不得作为定案的依据。口供任意性规则“早为英国于十八世纪后半期所采用。至十九世纪前半期，因受法兰西革命保障人权思想之影响，对于自白之证据价值，极感怀疑。任意性之要求，益臻重视。乃被告之自白，以出于任意，即具有任意性，为取得证据能力之要件，为英美法及大陆法所共认。”[24]根据口供任意性规则，以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押以及其他方法取得之口供，为非任意口供，不具有证据能力，应予以排除。
三是非因紧急情况，严格禁止夜间讯问。夜间讯问是种种违法逼取口供的温床，因为在夜间讯问中，犯罪嫌疑人、被告人非常容易因困倦而作违心的供述。因此，无论从避免虚假口供的实体角度出发，还是从杜绝非法取证的正当法律程序角度考虑，都必须对夜间讯问进行严格限制。除法律明确规定可以夜间讯问的情况外，其它应一律予以禁止。
四是赋予律师以讯问在场权。讯问时律师在场制度为世界许多国家所采用并被规定在国际公约之中，成为通行的国际准则。讯问时有律师在场，可以有效防止刑讯等非法行为，保障口供任意性与真实性。同时可为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，维护其合法权益。
五是对整个讯问过程进行全程录音、录像。全程录音、录像付出的成本并不高，但在保障口供任意性、真实性方面的效果却很明显。录音、录像必须强调“全程”，不能在录音、录像外进行刑讯并使被讯问者屈服后再录音、录像。全程录音、录像可以约束讯问者，使之有所顾忌，不能采取野蛮刑讯的方法获取嫌疑人、被告人的口供，以保障口供的任意性和真实性。
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（责任编辑：苗政军）
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中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0114-09
口供，广义上指犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解；狭义上仅指犯罪嫌疑人、被告人对自己所实施的犯罪行为的供述。我国《刑事诉讼法》规定，口供为“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”。但在司法实践及理论研究中人们谈及的口供多指狭义上的口供，本文也采用狭义的口供概念，并与自白作同义语使用。①
口供作为直接证据的一种，对认定犯罪事实具有重要意义。在法定证据时期，口供被称为“证据之王”，所有的诉讼活动都是围绕搜集、核实、认定口供进行的。封建时代的立法中也明确规定“罪从供定，无供不录案”。但由于对口供作用的过度吹捧，再加上犯罪嫌疑人、被告人处于诉讼客体地位，刑讯逼供就不可避免。因此，也遭到资产阶级启蒙思想家及人权学者的猛烈抨击。随着“任何人不被强迫自证其罪”“被告人的诉讼主体地位”“人权保障”等观念的深入人心，许多学者开始对“口供中心主义”进行深刻反思，并提出“口供不是证据”，使口供“从证据的定位上脱离”等主张，实践中也出现了“零口供”现象，笔者称之为“口供抛弃主义”。从两种截然对立的观点中，可以看到口供在证据法上的尴尬地位：一方面，口供对定案具有重要作用；另一方面，口供又是“过街老鼠，人人喊打”。“口供中心主义”和“口供抛弃主义”都不是对待口供的正确态度。因此，本文拟对这一问题进行分析和研究，还原口供在证据法上之本来面目，从而正确认识口供在刑事司法裁判中的地位。
一、对“口供中心主义”的解读与思考
“口供中心主义”源远流长，在东西方封建时代的刑事司法制度中，无不深刻着“口供中心主义”的烙印。
在我国古代的刑事诉讼中，统治者一贯重视口供的作用。根据封建王朝的法律规定，司法官吏审判案件，必须取得被告人的口供，即所谓“断狱必取输服供词”。由于“罪从供定，犯供最关重要”，所以口供是认定犯罪事实的主要证据。在日本明治时代，《改定律例》也明确规定：“凡断罪，以口供结案。”无口供，即使有其他证据也不允许判决有罪。在中世纪欧洲，几乎所有的法典都将被告人的口供作为最重要、最良好的证据，形成“证据皇后”，在一定条件下可决定全部案件的命运。根据1857年《俄罗斯帝国法规全书》的规定，刑事被告人的口供是“全部证据中最好的证据”，被排在“完全的”证据种类之首。而这种“完全的”证据，是“法律认为要使法官相信的充分证据”，是犯罪的确证。只要有了被告人的口供，无论法官个人对案件的看法如何，都必须作出有罪判决。
在“口供中心主义”制度下，人们虽然认识到口供对定罪量刑的重要意义，但这种认识是片面的、机械的，有时甚至是严重扭曲的。主要表现在：
一是对口供的认识具有片面性，是非理性的、肤浅的。例如，对于“断罪必取输服供词”的理由，《资治通鉴》解释为：“获辞之于囚口者为款。款，诚也，言所吐者皆诚实也”。即封建统治者认为，狱囚在受审时亲口陈述的犯罪事实，都是真实可信的。这一论断在今天看来是很荒谬的，因为受审人供述犯罪有各种各样的动机，并不都是真实的，而刑讯得来的口供其虚假可能性更大。可见，在“口供中心主义”下，人们对口供特征的认识存在较大偏差。
二是口供具有形式化特征，其程序意义远大于证据意义。在“口供中心主义”制度下，口供的形式化特征极为明显。例如，1670年法国的刑事裁判会将所有的证据分为三个等级：完全证据、半证据和不完全证据。完全证据是可以单独据此认定足以判处死刑重罪的证据，其范围限定在两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言以及被告人自白。半证据则包括一名目击证人关于犯罪主要事实的单独证言或两名证人关于间接事实的证言等，根据半证据只能对被告人使用刑讯拷问来强制自白，但不能单独认定死罪，只是某些涉及罚金或体罚刑的轻罪可据此认定。不完全证据则范围极广，包括从传闻到被告人的可疑表情态度等一切嫌疑或间接证据。但据此只能对被告人进行传唤讯问，在这种证据达到一定量时方可拘禁被告人并开始进行侦查。口供作为完全证据的一种其证明力由法律直接规定，法官无权按照自己的意见分析和评断证据，断案主要是依据证据口供的形式特征而非口供所反映的案件事实，形式化极其明显。与此同时，口供在诉讼过程中的程序意义远大于其证据意义。“被告人的自白使司法机关调查的案件事实通过被告人之口获得承认，这种承认不只是对司法机关所调查事实的一种补强和证实，即证据上的作用，而且通过对司法机关犯罪指控的承认，将司法机关调查和审理案件事实的单向性活动，变成司法机关与被告人对案件事实认知上的一种互动活动，被告人对司法程序所进行的调查和审理由被动的接受，变为一种主动乃至自愿的接受。这种自白的表达使刑事司法活动不仅更为迅速和有效，而且对于被告人有着一种无形的征服力和渗透力，从而使刑事案件最终的处理结果更具有合理性、正当性和权威性。”[1]
三是口供与刑讯紧密相连。在“口供中心主义”制度下，法律要求必须以口供作为定罪的依据，而犯罪嫌疑人、被告人又处于被追究的客体地位，刑讯逼供就成为必然。从秦汉到清末，历代封建社会对刑讯的条件、方法、使用的刑具及用刑的程序都有明确的规定，形成了一套详尽完备的刑讯制度。在中世纪欧洲，刑讯也是一种取得被告人口供的合法方式。如《加罗林纳法典》第31条规定：“假如某人被怀疑对他人有损害行为，而嫌疑犯被发觉在被告人面前躲躲闪闪、形迹可疑，同时嫌疑犯又可能是犯这类罪的人时，那么就是足以适用刑讯的证据。” 在“口供中心主义”制度下，由于人们对口供的认识有非理性化、形式化的缺陷，再加上刑訊逼供的合法化，致使刑事诉讼活动中冤假错案不断，被告人毫无人权可言。因此，随着近代资产阶级民主思潮的传播，基本人权日益深入人心，正当程序价值不断提升，“口供中心主义”遭到大批资产阶级启蒙思想家、政治家和法学家的批判并最终退出历史舞台。
二、对“口供抛弃主义”的解读与思考
与“口供中心主义”相对的是有些学者提出“口供不是证据”的主张，要使口供“从证据地位上脱离”，特别是某些地区司法实践中推行的“零口供”规则，更把“口供抛弃主义”的浪潮推至顶点。“口供抛弃主义”认为，口供是纠问制诉讼模式下的产物，在现代对抗制诉讼模式下已无存在之余地，特别是随着犯罪嫌疑人、被告人沉默权的普适化和科技证据的迅速发展，国家对口供的限制日趋严格，并最终会禁止侦查人员以任何方式取得口供，口供必将退出历史舞台。笔者认为，“口供抛弃主义”的理论基础有以下几个方面：
一是犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。在现代对抗制诉讼程序下，沉默权已成为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本人权。面对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人可以保持沉默并享有拒绝自证其罪的特权。因为在一般情况下，口供的目的只是用来强化其他证据。“即便是案件无自白，只要有合理的怀疑仍可起诉被告，法院在罪证明确的确信下可对被告定罪，也不需要有自白的存在。”[2]
二是抛弃口供是对抗制诉讼模式的必然要求。在纠问式诉讼模式下，口供为“证据之王”，刑讯逼供与滥用口供者屡见不鲜。在没有嫌疑人口供的情况下，国家机关也可以利用职权取得口供。但在对抗制诉讼模式下，当事人双方处于平等地位，“在侦查程序的立法上朝向当事人对等原则发展的结果，必然会禁止侦查人员以任何方式对嫌犯取得自白，以杜绝国家机关企图以任何的形式或方法取得自白。”[3]
三是抛弃口供是科技证据发展的必然结果。在强调精密侦查程序的今日，侦查的重点已经不再是要求检察官对于法院有罪判决的高维持率，而是在于以科技证据为中心的正当侦查法律程序的建立。以科学方法取证，不须依赖口供。因此，“自白在判断犯罪上并非重要，且就整个刑事证据法上自白的地位也变得无关重要，实在无讨论的价值，所以自白在侦查中可有可无。”[4]
虽然“口供抛弃主义”者对“口供中心主义”进行了深刻反思，提出与之截然相反的理论体系，但“口供抛弃主义”在许多方面仍值得商榷，主要表现在：
一是如“口供抛弃主义”者所述，在现代对抗制诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权和不自证其罪的特权，但实践中绝大多数犯罪嫌疑人和被告人都放弃了沉默权。例如，在沉默权高度发达的美国，90%以上的案件是通过辩诉交易程序解决的，而辩诉交易是以被告人作出有罪供述为前提的。可见，以主张犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权为由而否定口供的证据价值是站不住脚的。此外，拒绝自证其罪的特权源于《美国联邦宪法第五修正案》的规定，其核心是：“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产……”。因此，如果被告人不是被迫而是自愿作出有罪供述，并不违反拒绝自证其罪特权。
二是在采用典型的对抗制诉讼程序的美国，不论是理论界还是实践中，都非常重视口供的作用。在理论界，“对自白的理论研究始终受到高度重视，有关自白的理论体系已达到相对成熟的程度。”[5]在实践中，有法官认为：“尽管在现代社会犯罪侦查技术不断提高，犯罪仍然经常发生，在这些犯罪中物证本身并不能开口说话。当无法找到这些犯罪的无辜的人证时，除了努力寻找可能有罪的证人（也就是那些由于涉嫌与犯罪有牵连而被怀疑了解犯罪有关情况的人）并问他们问题之外别无他途……。”[6]一位主张警察讯问应作为一项侦查技术的权威人士也认为：“许多刑事案件，即使是由最称职的警察部门侦查的案件，也只能通过犯罪嫌疑人本人的承认或供述或者基于讯问其他犯罪嫌疑人所取得的信息才能够得到解决。”[7]
三是科技证据对认定犯罪事实固然重要，但并不能以此否定口供的证据价值。科技证据不能直接证明犯罪事实，尤其不能证明犯罪主观方面，因此有着先天的局限性。“物证技术所获取的证据包括DNA，不管技术多高，准确性多大，仍然属于间接证据，不具有直接证明被告人实施犯罪行为的效用，也不能反映被告人实施行为的主观方面，所以运用物证技术认定案件的过程中，自白等言词证据的作用并没有被削弱。”[8]此外，还存在科学本身具有的不确定性、伪科学和“冒牌”专家等问题。可见，科技证据也可能是刑事司法活动中发生误判的潜在原因。“没有哪种类型的证据能保证提供无可争议的证明，因为发现事实和审判的不确定性是人类条件所致的不可避免、无法弥补的特征。”[9]寄希望用科技证据代替口供显然缺乏理性思考。
“口供抛弃论主义”本意是为了防止刑讯逼供等严重践踏人权的历史重演，但不加区别地一概否定口供的证据价值，显然是矫枉过正了。
三、正确认识口供在刑事司法裁判中之地位
（一）口供是一种证据
在“口供中心主义”制度下，依口供定案，无口供不得定案，口供与定罪具有必然的因果关系，即依口供可直接定罪量刑，口供有舍弃证明之效力。故口供对诉讼程序的影响是实质性的，它的作用已远不能以证据的价值加以衡量，而是具有程序性特征。
在我国的立法和司法实践过程中历来有着浓厚的“口供”情结：立法上强调犯罪嫌疑人、被告人如实回答的义务，而整个诉讼活动基本上是以口供为中心进行的。侦查机关在掌握了一定的犯罪线索以后，立即讯问犯罪嫌疑人，然后再以口供为线索收集其他证据，如果收集的其他证据与犯罪嫌疑人的口供有出入，就继续讯问犯罪嫌疑人。“没有口供不敢定案，没有口供很难向下一个诉讼阶段移送案件，口供乃成为侦查、审判中处理案件和推进诉讼程序的关键。”[10]不仅如此，“只要存有自白，法官在裁判时非但较能安心，尚且整个审理过程亦可以比较简单之形式予以进行。”[11]可见，虽然我国明确规定口供仅为证据的一种，但实践中无口供不得定案仍是不二法则，口供在某种程度上可以决定甚至改变某种诉讼程序和进程，其意义远远超出证据本身的意义。因此，必须强调口供的证据属性，即明确口供始终是一种证据，无论口供的采集还是运用，都体现为一种证据的属性，其价值主要表现为证据效用的领域，而不能对程序的走向和诉讼结果产生直接的影响，口供能否作为定案的依据取决于控辩双方在审判程序中的认证与质证。强调、阐述回归口供的证据属性对人们正确认识口供具有重要意义，主要表现在： 1.明确口供的证据属性，可正确认识口供与案件间的实质联系，抛弃对口供的形式主义的理解和迷信。口供对定案具有重要意义，本质上是因为口供与案件事实存在某种联系，可以据此说明案件事实。这种联系是客观的，而不是主观想象、猜测或捏造的。因此，如果口供是用刑讯逼供等非法手段得来的，就存在着极大的虚假可能性，它与案件的联系并不是客观的，也就不能证明案件事实。在“口供中心主义”背景下，不论口供虚假与否，也不论口供与案件事实之间的联系是否客观即依口供定案，显然缺乏对口供证据属性的本质理解。
2.任何证据都必须查证属实才可作为定案的依据。口供作为证据的一种，必须经过法庭质证和认证程序，查证属实的才能作为定案的依据，不属实或有疑问的不能作为定案的依据。但实践中，不论口供真实与否都极少予以排除，这显然是迷信口供，没有认清其证据属性。
3.任何证据都有寻找不到或者灭失的可能性，口供也不例外。特别是在强调犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的前提下，没有口供亦属正常。但实践中，如果没有口供即使其他证据充分也不敢定案，最后只能求助于刑讯逼供，这实质上是把口供置于超越证据的地位所致。
可见，由于对口供的证据属性认识不清，把口供看作是超越证据之上的东西予以神化，造成实践中因过度依赖口供而产生刑讯逼供等问题。因此，正确对待口供的首要问题就是回归口供的证据属性。
（二）承认口供是整个证据体系中最重要的一种
在整个证据体系中，口供是最重要的一种证据。这不是“口供中心主义”，而是对口供进行客观评价的结果，是由口供的特性、作用等决定的。我国台湾地区也有学者认为：“惟自白在证据法上属于直接证据之一种，究其性质而论，乃具有不可替代之地位，因此，使得自白在证据法上之重要性始终未曾受到改变。”[12]口供的重要地位主要表现在：
1.口供作为最完整、最全面的直接证据，既能反映案件的事实过程，又可传达行为主体与案件事实的关系及其行为的意识和意志因素，具有典型的“人事合一”之特征。依据口供，可以更直观地证明被告人是否实施犯罪以及犯罪的具体事实、情节、过程和主观状态，除了口供之外，没有哪一种证据有此等功效。
2.口供对认定犯罪主观方面具有决定意义。犯罪的主观要件是指犯罪人故意或过失的主观心理状态，如果属于故意犯罪，则延及犯罪的目的和动机。在刑法中，犯罪的主观要件是构成犯罪的要件之一，这一要件的有无或具体状况，对区分罪与非罪、此罪与彼罪具有决定意义。由于犯罪主观要件属于被告人心智的范畴，并不显露于客观外部世界，对这一要件的判定有赖于被告人的口供，尽管被告人外化的行为、手段和结果可能留有其一定的心迹，但这些外部事实仅能起辅助或推定作用，不能起决定作用，无法取代被告人的口供。特别是在某些特定的案件中，对被告人犯罪主观要件的证明，完全取决于被告人的口供。即“……对于犯罪构成事实之主观要件（故意、过失或目的犯之意图），显难要求另有补强证据……。”[13]犯罪主观要件无需补强证据之要求，一方面表明被告人口供反映的主观要件最为充分和准确，无补强之必需；另一方面则说明其他证据对犯罪主观方面无补强之能力。由此可见口供在确定犯罪主观方面具有不可替代之作用。
3.口供可使其他证据系统化并形成证据链。一般认为，在无口供的情况下，其他证据包括间接证据若能形成证据链，对案件事实的各个环节和片段加以印证，就可以证明案情。但现实中，无口供很难形成严密的证据链。在证据种类中，“非供述证据往往具有两个特性，第一个是具有隐晦性，第二个是没有连贯性。因为具有隐晦性，而且没有连贯性，所以常常需要人的供述，包括证人的证言，及被告人的供述——最主要是靠自白，去解释非供述证据，并把他们串连起来，才能够有连贯性。”[14]并且“由于侦查工作多半建立在一些假设的基础上，除了当场录影、录音或目击者外，证据资料大多属于静态、单独的存在物，不仅难以全部被搜集与检证，抑且顶多只能做概率性的评价与诠释。除非取得犯罪嫌疑人的任意性自白且内容与证据资料完全吻合外，奢望透过侦查人员的思维与想象，加以正确而完全地连结或拼凑出犯罪的原貌，几乎不可能。”[15]口供为司法人员提供了案发时间、地点、手段、过程和后果等案件的整体情况，有利于侦查人员整体、全面地分析案情，最终形成完整、严密的证据链。
4.司法实践也证明了口供在证据体系中的重要地位。不论是在英美法系还是大陆法系国家的司法实践中，口供对认定案件事实都具有举足轻重的作用。在英美等国的多数刑事案件中，口供对于控方的指控有着重要意义，往往是其胜诉的关键。1966年美国洛杉机郡代理地方检察官的调查显示，在被调查的4000宗案件中，有口供的案件占47%左右；同期，纽约市地方检察官的调查表明，在当年受理的杀人案件中，有口供的案件占68%。在英国的伦敦和伯明翰，1980年所调查的刑事案件中，有口供的占50%；在1978年Worcester刑事法院对394名被告人案件的调查中，被告人向警察作出口供人数多达70%。[16]在日本，口供案件的比率相当高。根据1994年的统计，在一审庭审程序的终局阶段，全面坦白公诉事实的案件比例是：地方法院为91.9%，简易法院为92.2%。[17]在德国，口供案件的比例虽比不上英美与日本等国，但也占到了全部案件的40%以上。[18]
在我国，犯罪嫌疑人、被告人的口供是案件定案證据中的基本的甚至是最关键的组成部分。在绝大多数案件中，没有口供法官难以定案。例如，根据成都市中级人民法院及所辖武候区人民法院对所随机抽取的250件刑事案件共涉345名被告人的调查，没有发现一件有罪判决的案件缺乏被告人有罪供述的证据。[19]
（三）正确认识口供与刑讯逼供的关系
说到口供，自然就使人联想起刑讯逼供，口供与刑讯逼供似乎有着一种必然的联系。谈及口供的证据价值，刑讯逼供是一个绕不过去的“卧牛石”，它如同魔影随形游荡在刑事诉讼程序的进程中，尤其是在刑事侦查程序阶段。刑讯逼供、违法取证，是口供证据收集运用过程中的另一个极端，其危害尤烈，为全面而彻底否定口供的证据价值论者提供了不易辩驳的口实。但是，刑讯逼供的发生是多种因素尤其是被追诉者的诉讼客体地位和追诉者所拥有的“合法伤害权”两种因素共同作用的结果。口供作为证据的一种，其本身与刑讯逼供并无必然联系。 一是刑讯逼供泛滥与被追诉者的诉讼客体地位密不可分。例如，在封建纠问式诉讼模式中，被告人处于没有任何诉讼权利的纠问客体地位，在这种诉讼模式下，被告人只是作为一种发现真实的手段，是获取证据或证据线索的一种途径。因此，当被追诉者不愿作有罪陈述时，遭受刑讯逼供也就成为一种必然。
二是刑讯逼供泛滥与追诉者享有“合法伤害权”有必然联系。“合法伤害权”是吴思在《潜规则》一书中提出的概念，认为：“官吏对其管辖之下的平民，通常都拥有一种低成本伤害能力，合法伤害权便是这种能力的主要构成部分。拥有合法伤害权的官吏，可以在自由裁量的空间之内，动用国家机器，合法地对目标造成伤害。在此过程中，合法伤害权的行使者个人承担的成本很低，风险相对较小，给对方造成的伤害却可以很巨大。”[20]
刑讯逼供作为合法伤害权的组成部分，表现在两个方面：一是法律明确规定其合法性。这在封建时代的法典中最为常见。如我国的《唐律》云：“诸应讯囚者，必先以情，审查辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷掠。”无独有偶，德国的《加罗林纳法典》第31条规定：“假如某人被怀疑对他人有损害行为，而嫌疑犯被发觉在被害人面前躲躲闪闪、形迹可疑同时嫌疑犯又可能是犯这类罪的人时，那么这就是足以适用刑讯的证据。”二是法律虽未明确刑讯的合法性甚至于反而明确其非法性，但刑讯行为则长期存在且被默许、被纵容，这虽与法律明确其合法性有差异，但其效果都是赋予执掌权力的人以“合法伤害权”，伤害之行为遂泛滥成灾，不可收拾。相比之下，第二种合法伤害权由于融入了某一社会的文化或观念之中为民众所容忍、接受，其危害性更大，持续时间更长。在我国，法律早已明确规定禁止刑讯逼供，但实践中却屡禁不止，与此有莫大关系。“对于刑讯，我们的社会和司法给予了太多的宽容，社会上的人们以刑讯者动机纯良、方法不当而对刑讯行为加以容忍；司法审判基于同样的理由对于刑讯行为处刑过轻，使刑讯者没有得到应得的教训。当刑讯得到的好处减去从事该行为所承受的道德损失和法律风险后仍大于其文明办案带来的道德满足之时，刑讯的动机就不能被遏制。”[21]
有人可能会担心，重视口供的证据价值，当无法得到口供时，就会导致刑讯逼供。这种推理是经不起推敲的。口供仅为证据的一种，其本身是中性的，与刑讯并无必然联系，强调口供的证据价值和其在证据体系中的重要地位，并不必然导致刑讯逼供。
（四）立法上对口供的限制
口供作为证据体系中最重要的一种证据，对认定案件事实具有不可替代的作用。但世界许多国家的立法都对口供的取得和使用进行了严格限制。我国《刑事诉讼法》也有相似的规定，如第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”既然口供有特殊之证据价值，具有不可替代之地位，为何《刑事诉讼法》对口供的取得和使用进行严格限制，这似乎有不解之处。有的学者据此认为口供已不再重要了：“时至今日，法律不仅要求侦查人员对于取得的自白须遵守一定的程序。同时要求法院在自白证据的使用上其限制也趋向严格，显见自白在证据评价上与犯罪的认定已不再重要了”。[22]实际上，对口供进行取得和使用上的双重限制恰恰反映了口供的重要性。对口供进行限制，“其实此乃基于自白具有无可代替之地位，因而为使其难以取得且难以使用，《刑事诉讼法》乃设有此种限制。在此种‘无可代替地位’与‘限制’间之矛盾冲突下，也因而存在着自白法则之特质。换言之，自白既属‘证据之王’，故为求自白必如同寻觅宝藏般进行。”[23]从本质上讲，各国对口供的取得和使用上的限制主要是为保障口供的任意性与真实性。在经过严格限制后仍可进入法庭的口供，其任意性和真实性更大，证据价值也就更大，这种证据甚至对法官和陪审团在认定有罪问题上具有决定性影响。综观世界各国的法律，对口供进行限制以确保口供任意性与真实性的措施主要有以下几个方面：
一是赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利。不被强迫自证其罪，意味着犯罪嫌疑人、被告人有权选择陈述、明言拒绝陈述或保持沉默。赋予犯罪嫌疑人、被告人以不被强迫自证其罪的权利，目的在于维持对抗式诉讼的纯洁性，与现代证明责任制度相契合，维护人道主义，这是保障口供任意性与真实性的前提条件。
二是确立口供任意性规则。即只有出于犯罪嫌疑人、被告人自愿的口供才能作为定案的依据，非出于自愿的口供不得作为定案的依据。口供任意性规则“早为英国于十八世纪后半期所采用。至十九世纪前半期，因受法兰西革命保障人权思想之影响，对于自白之证据价值，极感怀疑。任意性之要求，益臻重视。乃被告之自白，以出于任意，即具有任意性，为取得证据能力之要件，为英美法及大陆法所共认。”[24]根据口供任意性规则，以暴力、胁迫、利诱、欺诈、违法羁押以及其他方法取得之口供，为非任意口供，不具有证据能力，应予以排除。
三是非因紧急情况，严格禁止夜间讯问。夜间讯问是种种违法逼取口供的温床，因为在夜间讯问中，犯罪嫌疑人、被告人非常容易因困倦而作违心的供述。因此，无论从避免虚假口供的实体角度出发，还是从杜绝非法取证的正当法律程序角度考虑，都必须对夜间讯问进行严格限制。除法律明确规定可以夜间讯问的情况外，其它应一律予以禁止。
四是赋予律师以讯问在场权。讯问时律师在场制度为世界许多国家所采用并被规定在国际公约之中，成为通行的国际准则。讯问时有律师在场，可以有效防止刑讯等非法行为，保障口供任意性与真实性。同时可为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，维护其合法权益。
五是对整个讯问过程进行全程录音、录像。全程录音、录像付出的成本并不高，但在保障口供任意性、真实性方面的效果却很明显。录音、录像必须强调“全程”，不能在录音、录像外进行刑讯并使被讯问者屈服后再录音、录像。全程录音、录像可以约束讯问者，使之有所顾忌，不能采取野蛮刑讯的方法获取嫌疑人、被告人的口供，以保障口供的任意性和真实性。
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（责任编辑：苗政军）