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摘 要：BOT作为利用私人投资进行基础设施建设的重要方式，发展迅速，其中BOT特许协议作为BOT项目合同安排中的基本合同，具有一定的特殊性，其既不是国际协议，也不是国内法上的民商事合同、行政合同，而是一种独立的合同类型。因此，我国现有的民法、行政法规范都不适用于特许协议，即使现行的关于特许协议的规范性文件，也存在诸多法律问题。为此，必须明确BOT特许协议的法律性质，进行专项立法，以更好地规范和促进BOT方式在中国的发展。
关键词：BOTBOT特许协议 法律性质 立法
BOT即建设、运营、移交，是20世纪80年代以后在国际上兴起的一种投资合作方式。由于国内基础设施不足，严重阻碍了经济发展，而政府发展基础设施又面临资金短缺问题，于是就采用BOT方式促进政府与私营企业合作，以加快基础设施和公用事业发展。如英法海底隧道、澳大利亚的悉尼隧道、我国广东沙角B电厂、广西来宾电厂二期、湖南长沙电厂一期等项目都是以BOT方式建设的。作为一种新型的投融资方式，BOT在我国的运用实践中存在许多法律问题，其中最重要、最基本的问题是对作为BOT一揽子协议基础的特许协议的法律性质认识不清，进而造成其法律适用、争议处理等问题无法解决，阻碍了BOT方式在我国的运用和发展，以下就针对BOT特许协议的法律性质进行分析，并就其立法做出建议。
一、BOT及其特许协议
（一）BOT概念、产生及其特点
BOT为Build-Operate-Transfer的英文缩写，中文译为"建设-运营-移交"，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。
BOT投资方式早在公元前三世纪罗马法就存在相关规定，随着历史的发展，1984年土耳其总理奥扎尔首次提出BOT这一概念，并在土耳其国家公共部门的私有化项目中成功应用，从此BOT在国际投融资项目中迅速发展。
BOT方式的主要特点：（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；（2）在特许权期限内，该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益；（3）特许权期满后应无偿将设施移交给政府。
（二）BOT特许协议概念及其特殊性
特许协议亦称特许权协议，是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定的范围内，允许私人投资者在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动的法律协议。它是私人投资者取得基础设施建设、经营、管理权利的依据，也是政府无偿取得该设施的依据。BOT项目的一系列复杂合同安排，如贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议等均以特许协议作为基础。
BOT特许协议具有以下特殊性：（1）主体的特殊性。特许协议的当事人一方为私人，另一方为国家（政府）；（2）客体的特殊性。BOT项目主要应用于投资大、风险高、回收周期长的基础设施建设；（3）内容的特殊性。由于基础设施利益的享用者为不确定的公众，其具有公益性，同时，政府又需要保证私人投资者获得一定收益，体现出一定私益性，因此，特许协议是公共利益与私人利益相互平衡的结果；（4）法律规范的特殊性。主要指针对BOT特许协议的专门审批、立法；（5）争议解决途径的特殊性。BOT特许协议争议解决途径包括以下几种：定期讨论、协商、调解、争议审查委员会、申诉、仲裁、司法救济。
二、BOT特许协议的法律性质
（一）BOT特许协议法律性质的争议
BOT特许协议的法律性质一直存在争议，主要表现在以下两个方面：（1）BOT特许协议是国际协议还是国内法契约。理论界存在三种观点：第一，BOT特许协议是国际协议，当事人一方政府一旦违约，则构成国际不法行为，需承担国际责任。其主要理由为：一是协议的一方当事人是主权国家，内容是特许私人投资者建设、经营国家基础设施；二是协议通常选择国际仲裁。第二，BOT特许协议是国内法契约。其主要理由为：凡不是国际法主体间订立的协议均不属于国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。第三，BOT特许协议是混合协议。特许协议既包含国际法因素，又包括国内法因素，是一种混合协议。（2）BOT特许协议是公法性质合同还是私法性质合同。理论界存在以下观点：第一，BOT特许协议是公法性质的行政合同。其理由主要是从协议主体、标的、目的等方面看，BOT特许协议完全符合行政合同的构成要件；第二，BOT特许协议是民商事合同。其理由主要是BOT特许协议主要规定国家和私人间的民事权利和义务，其争议解决多采取协商、调解等方式。
（二）BOT特许协议是一类独立的合同类型
通过上述理论界关于BOT特许协议法律性质的争议，可以看出各种观点均有一定的片面性，其特殊性决定BOT特许协议不属于现有的任何种类的合同，而是一种独立的合同，为此应对其进行专项立法。
三、BOT特许协议专项立法探讨
（一）BOT特许协议专项立法必要性
（1）我国目前的民法、行政法以及外资法律规范不能适用于特许协议。BOT特许协议不属于民事合同、行政合同，因此，民法规范、行政法规范不能对此加以适用；现有的外资法律规范的调整内容不包括BOT特许协议。
（2）我国现有BOT法律规范中关于BOT特许协议的规定不符合BOT运作实践，也不符合国际惯例；缺乏关于BOT特许协议法律适用、争议解决、授权范围、政府保证等规定。
（3）从法律渊源角度看，目前关于BOT的法律规范均属于国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律位阶较低。
（二）BOT特许协议专项立法原则及内容框架
（1）BOT特许协议专项立法原则
根据BOT方式在我国的发展实践，在立法中应遵循以下原则：第一，符合中国国情，尊重国际惯例原则；第二，公平互利原则；第三，投资自由化与保护国家利益原则；第四，公正、公开、透明原则。
（2）BOT特许协议专项立法内容框架
BOT特许协议专项立法主要应包括以下内容：第一，明确BOT特许协议的法律性质。BOT特许协议作为一种独立的合同类型，立法上应既考虑政府作为契约一方主体的特殊性，又要考虑私人投资者的利益和要求，清晰界定其法律性质；第二，BOT特许协议的法律适用。对于BOT特许协议进行专项立法，既要保证立法内容符合国际实践，又要符合我国具体国情，严格适用于中国的法律规范；第三，争议解决途径、方式。BOT特许协议出现争议时，应贯彻当事人意思自治原则，允许当事人自由选择各种解决争议的方式和途径；第四，政府授权范围的规定。主要包括：一方面，政府允许开展BOT项目的范围，另一方面，政府可授予项目公司经营权的范围；第五，关于政府保证的规定。专项立法中，必须明确政府保证的范围、内容和性质，既保护国家利益，又要保护投资者的合法权益。
四、结语
BOT特许协议是BOT项目的基础与核心，也是BOT法律框架的关键所在，解决BOT方式在我国发展中出现的各种法律问题，将促进BOT方式在中国的顺利发展，促进我国基础设施的建设和经济的发展。
参考文献：
[1]余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社 2003年4月版
[2]姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社 1987年版
[3]陈安：《国际经济法学专论》，高等教育出版社 2002年版
[4]杨松：《国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究》法律出版社 2006年9月
作者简介：甄舵良，男，汉族，上海大学法学院09级法律硕士。
关键词：BOTBOT特许协议 法律性质 立法
BOT即建设、运营、移交，是20世纪80年代以后在国际上兴起的一种投资合作方式。由于国内基础设施不足，严重阻碍了经济发展，而政府发展基础设施又面临资金短缺问题，于是就采用BOT方式促进政府与私营企业合作，以加快基础设施和公用事业发展。如英法海底隧道、澳大利亚的悉尼隧道、我国广东沙角B电厂、广西来宾电厂二期、湖南长沙电厂一期等项目都是以BOT方式建设的。作为一种新型的投融资方式，BOT在我国的运用实践中存在许多法律问题，其中最重要、最基本的问题是对作为BOT一揽子协议基础的特许协议的法律性质认识不清，进而造成其法律适用、争议处理等问题无法解决，阻碍了BOT方式在我国的运用和发展，以下就针对BOT特许协议的法律性质进行分析，并就其立法做出建议。
一、BOT及其特许协议
（一）BOT概念、产生及其特点
BOT为Build-Operate-Transfer的英文缩写，中文译为"建设-运营-移交"，是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。
BOT投资方式早在公元前三世纪罗马法就存在相关规定，随着历史的发展，1984年土耳其总理奥扎尔首次提出BOT这一概念，并在土耳其国家公共部门的私有化项目中成功应用，从此BOT在国际投融资项目中迅速发展。
BOT方式的主要特点：（1）私营企业基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权；（2）在特许权期限内，该私营企业负责特定项目的建设和经营并取得效益；（3）特许权期满后应无偿将设施移交给政府。
（二）BOT特许协议概念及其特殊性
特许协议亦称特许权协议，是指一个国家与私人投资者约定在一定期间，在指定的范围内，允许私人投资者在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动的法律协议。它是私人投资者取得基础设施建设、经营、管理权利的依据，也是政府无偿取得该设施的依据。BOT项目的一系列复杂合同安排，如贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议等均以特许协议作为基础。
BOT特许协议具有以下特殊性：（1）主体的特殊性。特许协议的当事人一方为私人，另一方为国家（政府）；（2）客体的特殊性。BOT项目主要应用于投资大、风险高、回收周期长的基础设施建设；（3）内容的特殊性。由于基础设施利益的享用者为不确定的公众，其具有公益性，同时，政府又需要保证私人投资者获得一定收益，体现出一定私益性，因此，特许协议是公共利益与私人利益相互平衡的结果；（4）法律规范的特殊性。主要指针对BOT特许协议的专门审批、立法；（5）争议解决途径的特殊性。BOT特许协议争议解决途径包括以下几种：定期讨论、协商、调解、争议审查委员会、申诉、仲裁、司法救济。
二、BOT特许协议的法律性质
（一）BOT特许协议法律性质的争议
BOT特许协议的法律性质一直存在争议，主要表现在以下两个方面：（1）BOT特许协议是国际协议还是国内法契约。理论界存在三种观点：第一，BOT特许协议是国际协议，当事人一方政府一旦违约，则构成国际不法行为，需承担国际责任。其主要理由为：一是协议的一方当事人是主权国家，内容是特许私人投资者建设、经营国家基础设施；二是协议通常选择国际仲裁。第二，BOT特许协议是国内法契约。其主要理由为：凡不是国际法主体间订立的协议均不属于国际协议或条约，不受国际法支配，而受国内法支配。第三，BOT特许协议是混合协议。特许协议既包含国际法因素，又包括国内法因素，是一种混合协议。（2）BOT特许协议是公法性质合同还是私法性质合同。理论界存在以下观点：第一，BOT特许协议是公法性质的行政合同。其理由主要是从协议主体、标的、目的等方面看，BOT特许协议完全符合行政合同的构成要件；第二，BOT特许协议是民商事合同。其理由主要是BOT特许协议主要规定国家和私人间的民事权利和义务，其争议解决多采取协商、调解等方式。
（二）BOT特许协议是一类独立的合同类型
通过上述理论界关于BOT特许协议法律性质的争议，可以看出各种观点均有一定的片面性，其特殊性决定BOT特许协议不属于现有的任何种类的合同，而是一种独立的合同，为此应对其进行专项立法。
三、BOT特许协议专项立法探讨
（一）BOT特许协议专项立法必要性
（1）我国目前的民法、行政法以及外资法律规范不能适用于特许协议。BOT特许协议不属于民事合同、行政合同，因此，民法规范、行政法规范不能对此加以适用；现有的外资法律规范的调整内容不包括BOT特许协议。
（2）我国现有BOT法律规范中关于BOT特许协议的规定不符合BOT运作实践，也不符合国际惯例；缺乏关于BOT特许协议法律适用、争议解决、授权范围、政府保证等规定。
（3）从法律渊源角度看，目前关于BOT的法律规范均属于国务院下属的各部委制定的规章、制度，法律位阶较低。
（二）BOT特许协议专项立法原则及内容框架
（1）BOT特许协议专项立法原则
根据BOT方式在我国的发展实践，在立法中应遵循以下原则：第一，符合中国国情，尊重国际惯例原则；第二，公平互利原则；第三，投资自由化与保护国家利益原则；第四，公正、公开、透明原则。
（2）BOT特许协议专项立法内容框架
BOT特许协议专项立法主要应包括以下内容：第一，明确BOT特许协议的法律性质。BOT特许协议作为一种独立的合同类型，立法上应既考虑政府作为契约一方主体的特殊性，又要考虑私人投资者的利益和要求，清晰界定其法律性质；第二，BOT特许协议的法律适用。对于BOT特许协议进行专项立法，既要保证立法内容符合国际实践，又要符合我国具体国情，严格适用于中国的法律规范；第三，争议解决途径、方式。BOT特许协议出现争议时，应贯彻当事人意思自治原则，允许当事人自由选择各种解决争议的方式和途径；第四，政府授权范围的规定。主要包括：一方面，政府允许开展BOT项目的范围，另一方面，政府可授予项目公司经营权的范围；第五，关于政府保证的规定。专项立法中，必须明确政府保证的范围、内容和性质，既保护国家利益，又要保护投资者的合法权益。
四、结语
BOT特许协议是BOT项目的基础与核心，也是BOT法律框架的关键所在，解决BOT方式在我国发展中出现的各种法律问题，将促进BOT方式在中国的顺利发展，促进我国基础设施的建设和经济的发展。
参考文献：
[1]余劲松：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社 2003年4月版
[2]姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社 1987年版
[3]陈安：《国际经济法学专论》，高等教育出版社 2002年版
[4]杨松：《国际投融资法的新发展：BOT法律问题研究》法律出版社 2006年9月
作者简介：甄舵良，男，汉族，上海大学法学院09级法律硕士。