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[摘 要]反垄断法的救济问题，在反垄断法律制度健全的法域，向来是比较受重视的一个领域，学界的讨论也比较多。人们对于反托拉斯法上衡平法救济方式，尤其是行为性救济和结构性救济的关系的讨论缘起于美国诉微软案。①从而引发了什么样的救济才是有效的私人救济，有效的私人救济体系应该如何构建等反垄断法救济制度所要考虑的问题。文章拟从反垄断案件的特点及反垄断私人诉讼应遵循的原则等方面进行探讨。
[关键词]反垄断；私人诉讼；完善原则
一、反垄断案件的特点
反垄断法案件与经济学的联系非常密切。反垄断法是调整市场竞争秩序的法律，其所使用的众多概念，如有效竞争、垄断、寡头、集中度、市场力量等都是纯粹经济学的概念。许多反垄断法规则的构成要件和判断标准，必须借助于经济学理论，例如界定相关市场和判断市场力量时通常使用的“SSNIP”标准、双赫指数（HHI），判断是否构成掠夺性定价时通常使用的“阿瑞达-特纳测试”（A-T test）。②经济学对于反垄断法的渗透并不限于此。
在欧盟、美国、英国以及其他反垄断法较成熟的国家，在判断协议或行为是否构成反垄断违法，以及在判断并购是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果时，执法机关、法院甚至私人诉讼人，越来越多地借助于计量经济学的方法。反垄断法成了“经济学的帝国”。根据美国的经验，一个反垄断法案件，往往要耗费几年、甚至十几年的时间，除了动辄几年的取证工作外，法院的审理程序也往往耗时数周、甚至数月，法庭上要传唤大量的证人、呈供不计其数的书面证据、陪审团连续几天甚至几个星期进行评议，才能最终作出是否违法的认定。在计算损害赔偿时，又要耗费大量的时间和精力。
认定反垄断违法行为存在前，往往需要对整个市场进行广泛的调查，需要对涉及的企业和其他各方进行广泛的取证工作，需要对收集到的资料作认真筛选、甄别。除了“本身违法”的严重反垄断违法行为可以根据企业的行为作出认定外，在认定其他反垄断违法行为时还需要考察涉嫌行为对于市场竞争的影响。这样的工作非常复杂、耗时、耗力，有时需要选取经济学理论、建立模型、开展问卷调查、进行统计学分析。
反垄断法案件中损害赔偿的数额，通常是取存在违法时的现实价格与假设不存在违法时原本的价格之间的差额。现实价格很容易获得，但是“假设不存在违法时原本的价格” 却需要借助一定的方式加以构建。因为反垄断法案件主要涉及价格、市场机会等非常不确定的因素，反事实的构建具有较大的不确定性，也是非常困难的。比如需要考察没有受到违法行为影响的一个与相关市场相似的市场上的价格水平，或者考察违法行为发生前或者结束后相关市场上的价格水平，或者考察违法企业的成本并据此计算出一个竞争状况下合理的价格水平，借助计量经济学模型计算损害赔偿的新方法，导致了反事实的计算更加复杂化。
当然，在美国，反垄断法诉讼之所以如此复杂，一定程度上与其制度有很大关系，如无序、庞大的集团诉讼，州和联邦对反垄断法案件的并行管辖和由此带来的规则方面的混乱，各个巡回法院之间规则的不一致，以及采用判例法的形式等。但是，反垄断法案件的复杂和专业程度是不容置疑的，在其他法域也同样如此。
正因为如此，反垄断法比较成熟的法域都通过采取各种各样的措施，如发布实施细则、指南、通知等，力图细化反垄断法规则，使反垄断法违法行为的判断更加方便。如虽然欧盟《欧共体条约》仅在第81条和第82条对竞争规则作了非常原则性的规定，但是欧洲理事会和欧洲委员会发布了大量的条例、指南、通知、建议，对反垄断法规则进行阐释，内容细化到对具体条款（如第81条第3款）、具体概念（如“贸易影响的概念”）的理解，对具体交易类型（如研发协议、横向合作协议）的规制。这些措施可以帮助企业更加明确地判断何种行为违法，帮助私人原告和法院更方便地证明和认定违法行为的存在，尽管有些措施并没有法律约束力，但至少可以起到一定的指引作用。美国、英国也是如此。
二、反垄断私人诉讼的弊端
反垄断法既可以通过反垄断主管机关来执行，也可以通过私人当事人提起诉讼或仲裁的方式来执行，由此形成公共执行和私人执行两种方式。私人执行的立法和实践始于美国。20 世纪 90 年代末期特别是 21 世纪以来，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。反垄断法的私人执行有其优越性，但该执行机制仍然受到了广泛的批评。私人执行反垄断法主要存在以下问题：③
（一）过度阻吓
私人执法与公共执法的区别在于，私人几乎不考虑社会整体利益问题，在决定是否提起诉讼时其唯一考虑，是诉讼成本与预期收益之间的衡量。如果受害者可以获得超过其实际损失以及诉讼成本的判决，他就有动力提起诉讼。美国学者威廉·M·兰德斯和理查德·波斯纳认为，在执法资源不提高的前提下，为了弥补制裁概率不足的缺陷，有必要提高制裁力度，而这将会向私人传递一个错误的信号，即投入更多的资源用以发现违法行为以得到较高的赏金，因此导致过度执行。在无法灵活调整制裁力度的情况下（例如强制性的三倍损害赔偿），更是如此，因为法院无法在制裁概率提高后降低制裁力度，从而维持预期违法成本不变。{4}过度执行的危害在于，由于预期成本过高，经营者可能变得过于风险规避，放弃原本有效率的行为，从而导致社会福利的整体下降。
需要指出，根据威廉·M·兰德斯和理查德·波斯纳的分析，对于制裁概率较低的违法行为才有必要提高制裁力度以弥补制裁概率低下，并因而可能导致过度执行问题。如果制裁概率很高，接近100%，那么就没有必要为了弥补制裁概率不足而提高制裁力度，或者没有必要提高很多，足以造成过度的起诉动力。
因此，在反垄断法的执行问题上，应该做合理的设计，根据发现违法行为的难易程度区分违法行为（虽然这样做非常困难，但是至少可以做这方面的考虑），对不同的违法行为采用不同的执法侧重。对于较为隐蔽的违法行为（例如卡特尔和招投标舞弊），可以考虑设定较高的制裁力度，并主要由公共执法机构执行，例如，公共机构的执法资源和执法努力重点投入到这些领域；为防止过高制裁的诱惑导致私人滥诉，对于这类案件可以通过法律规定公共执法机构执法的优先权，例如私人提起诉讼前应该首先请求公共执法机构执行，只有在公共执法机构拒绝或不及时执行时才可以提起私人诉讼，或者在私人提起诉讼时应及时通知公共执法机构并赋予其在一定时间内接手案件的权力，只有在公共执法机构不及时接手的情况下才可以继续私人诉讼。但是对于隐蔽程度较低、很容易被发现和证明的违法行为（例如拒绝交易、并购、合营等），则无需规定很高的制裁力度，公共执法机构可以采取事实上不执行的态度，将这类案件主要留给私人提起诉讼。⑤ （二）影响反垄断法的公共执法政策
私人执法可能监督和限制公共执法机构的追诉裁量权，监督其不追诉决定。虽然公共执法机构在作出决定时有可能考虑不适当的因素，作出不符合公共利益的决定，但是一般来说对某一领域具有监管职能的机构，通常都拥有相关领域的专家，具有相关行业的专业知识，并且能够较好地把握公共利益所在。如果公共执法机构经过专业的考虑认为不追诉符合公共利益，那么私人向法院起诉不但打乱了公共执法机构的执法政策，也不利于公共利益的实现和维护。
这一问题同样可以通过程序设计加以限制。例如，赋予公共执法机构“参加诉讼”的权利，或者允许公共机构向法院提交“法庭之友”意见，以表明公共机构的立场和观点；或者赋予公共执法机构在一定时间内接手案件或中止案件的权力，只有在公共机构没有及时接手的情况下才可以继续私人诉讼。
“参加诉讼”在英文中称为“intervention”，也译“介入诉讼”。这一程序中，原有诉讼关系之外的第三人主动要求参加诉讼。在美国联邦系统，美国《联邦民事程序规则》（简称《规则》）规定了两种类型的参加诉讼，即作为权利的参加和许可性参加。⑥作为权利的参加包括两种情况：一是法定的诉讼参加，即联邦制定法授予无条件参加的权利；二是功能性的参加，即如果该人对于构成诉讼标的的财产或交易具有利益，并且除非得到现有当事人的充分代表，其保护该利益的能力事实上将受到损害或阻碍。许可性参加是指，如果联邦制定法授予有条件参加的权利，或者申请参加者的诉讼请求或抗辩与原诉讼存在共同的法律或者事实问题，则经及时申请，法院可以许可申请者参加诉讼。《规则》对行政机构或官员参加诉讼的问题专门作出规定：如果诉讼当事人提出诉讼请求或抗辩的依据，是由某联邦或州政府官员或机构负责司行的制定法或行政命令，或者是根据该制定法或行政命令发布或作出的规章、命令、要求或协议，经该官员或机构及时申请，法院可以许可其参加诉讼。诉讼参加允许参加人作为当事人参与诉讼程序，比起提交法庭之友意见能够更广泛地参与程序，例如能够掌控支持自己立场的证据的提交，可以交叉询问其他当事人的证人，并且可以上诉对其不利的初步裁决。
诉讼程序之外的人，即便不拥有足以参加诉讼的利益的人，也可以提交法庭之友意见，法庭之友意见主要作用是允许非当事人向法庭提供有助于案件处理的背景信息和法律分析。提交法庭之友意见通常应得到法院的同意，法院也可以邀请法庭之友，法律还可以授权特定的人或机构提交法庭之友意见的权利。法庭之友意见通常以书面形式提交，但是经法院准许，提交之人也可以发表口头意见。
（三）被用作策略性目的
策略行为（strategic behavior），或更具体一点说，策略性诉讼是私人执行反垄断法过程中出现的一个问题。策略性诉讼主要考虑公司（而非个人）作为原告的情况，即公司“在法院凭借法律赢得其在市场上凭借与竞争对手诚实竞争无法赢得的东西”。⑦只要私人启动权和资源被用于公共目的，肯定会存在出现策略行为的风险。该等行为意味着，原告的私人目的将取代法律所追求执行的公共目的。在反垄断法领域，策略性诉讼的问题尤其严重，因为原告通常是被告的竞争对手或收购目标，他们即便是知道竞争对手没有违反反垄断法仍然会提起诉讼，以打击竞争对手，阻挫其竞争或收购的行为。例如，公司可能通过援用反垄断法来阻止大企业进入市场（如控告其滥用市场支配地位），阻止竞争对手进行激烈的竞争（如控告其正常的降价是掠夺性定价），敲诈成功的企业，改善合同条款，强制执行心照不宣的共谋协议，防御现有诉讼，阻止敌意收购（如主张收购方市场地位将进一步增强，造成市场力量的过度集中）。甚至有文献认为，“有理由怀疑大多数私人反垄断诉讼都是受敲诈目的的驱使”。⑧这也许过于夸张，即便是具有敲诈目的，如果被告事实上确实存在反垄断违法行为，原告的胜诉对于促进整体竞争秩序也是有好处的。并且，有效的法院应该有能力在一定程度上分辨出战略性诉讼，否则，法院就没有存在的必要了。更进一步，如果所有公司全都遵纪守法，公共执法机构和法院也都没有存在的必要了。事实上，公司在提起策略性诉讼时存在多种动机，有经济上的成本-收益分析，例如为了获得高额的损害赔偿，或敲诈被告（被告有时更愿意以低于预期诉讼成本的较高金额进行和解）；也有非经济的，例如阻止竞争对手的收购行为，阻止对方的诉讼，或者阻止大型竞争对手进入以维持其市场份额。对于出于经济上考虑的策略性诉讼行为，可以通过合理的损害赔偿判决结构设计加以缓解，例如在维持对被告征收高额损害赔偿政策不变的前提下，可以规定原告只能收回该判决金额的一部分，其余部分归国库（整个社会）。⑨这在西方文献中被称为“分解”（decoupling）。多倍损害赔偿和分解损害赔偿结合的制度，会在一定程度上降低原告的起诉积极性，但也可以阻止原告出于经济利益的考虑提起策略性诉讼，从而在总体上通过起诉的减少来避免过度执法和过度阻吓问题。
但是多倍损害赔偿和分解损害赔偿结合的方式对于出于非经济目的的策略性诉讼却几乎无能为力。例如如果原告公司提起反垄断诉讼的主要目的是阻止被告对其的收购行为（例如管理层为了保住自己的乌纱帽），无论胜诉后是否会获得多倍的损害赔偿，甚至是会使自己的公司股东遭受损失，管理层也不惜提起反垄断诉讼，以阻挫被告的收购行为。为了阻止这一类战略性诉讼，法律可以规定，如果原告败诉并且被告证明原告起诉存在恶意或者明显不合理，可以判决原告承担一定的责任，例如诉讼费用。
（四）滥诉和成本
由于私人在提起诉讼时的主要考虑在于成本与收益之间的权衡，如果给予很高的激励，并且对私人起诉行为不加限制，反垄断法诉讼势必会被一些别有用心者用作牟取利益的工具。前文所讲的策略性诉讼就是一例。另外，（例如在美国）消费者受到高额损害赔偿判决的诱惑也可能提起没有价值的诉讼，尤其是在不受限制的集团诉讼中，这类诉讼实际上往往成为律师追求高额律师费的工具，消费者真正获得的判决金额很少。 由于受到高额判决诱惑，私人除了会对反竞争的行为提起诉讼以外，还可能会针对有效率的、促进竞争的行为提起诉讼，因为除了核心卡特尔等“本身违法”的行为外，很多商业行为实际上难以区分是反竞争的还是促进竞争的，其界线难以划定，至少在诉讼前事先作出准确的评估。这类行为在美国适用“合理原则”，通过考察多种因素综合决定是否具有反竞争效果及反竞争效果是否超过促进竞争的效果，从而认定是否违反反垄断法。尤其是如果法院辨别真伪的能力不强，司法正确率不高，存在错判的可能性，私人将更有可能对界线不明行为提起诉讼，因为原告希望借助司法机关本身的无效率和错判可能性来获得高额的回报。尤其是在美国反垄断法上，私人在反垄断损害赔偿诉讼中即使败诉，也无需承担对方的律师费和诉讼费；而一旦胜诉将不但获得三倍损害赔偿，还将获得由被告支付律师费和诉讼费的判决。
对于滥诉的限制，用以应对私人诉讼其他弊端的措施，也是适用的。
（五）搭便车问题
很多人反对私人反垄断法损害赔偿诉讼的一个重要理由是，在美国，大部分私人反垄断法案件是在公共执法机构提起的诉讼中确定了被告违法之后提起的，因为公共执法案件中作出的违法认定在私人损害赔偿诉讼中可以作为被告违法的表面证据。这种诉讼被称为“后续案件”（follow-on case），只是在搭政府诉讼的便车而已，对于发现新的反垄断案件、提高制裁概率没有实际意义。有人认为后续诉讼造成系统性的执法努力的错误配置。⑩
事实情况是，后续案件在全部私人损害赔偿案件中的比例并不高。因为司法部和FTC实际提起诉讼的案件仅限于较严重的案件，每年提起的案件并不多，其他案件都是由私人独立提起的。{11}后续案件在全部私人反托拉斯案件中的比例可能只有1/4。同时，由于反垄断法案件中，涉及的事实问题非常复杂，有时也不易调查取证（特别是较隐蔽的卡特尔案件），私人调查事实的手段有限（在美国以外证据开示程序不发达的情况下更是如此），很多证据都存在于被告手中。反垄断法案件中还需要分析市场整体状况，复杂的反垄断案件（事实上也主要是由公共执法机构执行）仅凭私人的力量向法院提起诉讼，胜诉非常困难。而在较容易发现和证明违法行为的案件中，政府其实很少执行，不存在后续案件的问题，也不会存在搭便车的问题。
那么，在政府胜诉的案件中，私人随后的诉讼是否还有必要呢？它们扮演什么样的目的呢？如果是为了阻吓目的，由政府征收高额的罚金（如果法律授予其该等权力的话）也就足以达到目的了。因此，允许私人诉讼的主要目的应该是补偿受害者。如果是这样，就没有必要通过单独的后续的分散起诉来实现这一目的，完全可以由法律规定有利害关系的人在一定期限内在政府提起的诉讼中“参加诉讼”，或者强制性要求受害私人在政府胜诉以后到法院登记请求赔偿，或者判决一定的基金供受害人索赔。由于私人在后续案件中需要的调查费等很少，就不应该判决其获得高额的惩罚性损害赔偿，可以将其限于实际损害赔偿外加适当的诉讼费和利息。
如果公共机构没有权力征收高额的损害赔偿，允许私人后续诉讼并允许获得高额的损害赔偿对于实现反垄断法的执法目的就是有必要的，但是，由于调查和证明违法要件的费用减少，仍然可以适当降低私人获得的损害赔偿金额。
三、反垄断法私人诉讼制度应坚持的原则
尽管反垄断法的私人执行可能会产生各种问题，但我们不能因此而采取极端措施，笔者认为应该废除私人执行制度。在一定程度上，我们应该谨慎控制私人执行者可以获得的报酬，以确保私人执行者不会转移过多的私人资源来执行反垄断法。由于私人当事人还可能出于战略目的（有时确实完全反竞争）利用反垄断法。因此，如何合理设计私人执行权利非常重要且极具挑战性。
从目前发展的情况来看，反垄断法的私人执行已经成为各国反垄断法执行体制中不可缺少的一个有机组成部分，很多国家都在致力于发展私人执行制度，但是由于各国的立法、司法、行政权力的分配存在诸多差异，虽然各国无法在具体方面实现具有普遍性的统一。但是，在构建私人诉讼制度时，只要满足下列原则性的构建标准（或者以下述原则作为立法、司法和行政的依据），符合时代发展和经济需求的反垄断私人诉讼将会逐步实现衡平，国际认可度也将会得到提升。
（一）重视私人诉讼的执法功能与防止滥诉文化相平衡
反垄断法是经济法，是管理型法，是新型法，以实现特定的管理目标为目的，因此，如何实现立法目的才是反垄断法执行中应坚持的最高原则。理论上，公共执法机关是公益的代表，是拥有强大权力的专门执法机关，因此最适合反垄断执法工作。但是，现实中由于执法资源有限、行政失灵等因素，公共执法机关并不能保证反垄断法立法目的的实现。有鉴于此，世界的潮流是动用私人的力量参与反垄断执法活动。动用的方式就是积极鼓励和推动私人提起反垄断法诉讼，私人诉讼在反垄断法上属于行为矫正模式，以实现反垄断法的立法目的为首要关切。
我国反垄断法也应该突破传统上过分依靠公权力执行管理型法律的传统，积极鼓励和支持私人提起反垄断法诉讼，从而调动私人和法院的执法力量，保证公共执法机关将执法资源和力量集中处理危害严重的垄断违法行为。这样可以形成行政力量与司法力量、公共执法和私人执法的紧密配合和良性互动，确保有效地打击和阻吓垄断违法行为，保证经济运行中的自由竞争秩序。
要重视私人诉讼的执法功能，除了要解放思想、改变民事诉讼作为纠纷解决的方式的定位，更重要的是要在具体的制度设计中向私人提起诉讼提供足够的激励，减少私人起诉面临的障碍，如惩罚性损害赔偿、诉前利息、减少举证难度、放宽起诉资格、降低诉讼费用风险、提供诉讼援助、以群体性纠纷解决制度增强原告的力量等等。
但是，重视和鼓励私人诉讼，并不是允许和激励私人无节制地提起诉讼。过度和不合理的激励会导致过度的私人诉讼，甚至滥诉。结果不但会使企业因担心受到无端起诉而不敢采取虽然激烈但是正当的经营行为，从而损害竞争，与反垄断法的目的背道而驰。同时，诉讼是一种非生产性的分配活动，过多的诉讼将消耗掉大量的资源，不但是原被告双方的资源，还有法院宝贵的司法资源。 因此，我们在推动私人执法和设计私人反垄断救济制度时应该既保证私人能够对公共执法活动提供必要的补充，实现阻吓违法的目的，同时也要避免滥诉文化的形成。我们追求的私人执行制度，应该是一个培养“竞争文化”的制度，而非培养“诉讼文化”的制度。
（二）对实体和程序制度作综合规定
反垄断法是经济法的核心，而经济法是在社会发展进入垄断资本主义阶段以后发展起来的一个新兴的法律部门。在我国，经济法是一个独立法律部门基本上已经得到普遍认可，但是其是否应该像民法对应民诉法、行政法对应行政诉讼法、刑法对应刑事诉讼法那样，有自己对应的诉讼法？在这一点上还存在着较大的争议。有的人认为应构建独立的经济诉讼法，有的人认为经济法纠纷适用民事诉讼法。但是，就目前来看，构建独立的经济诉讼法部门是不太现实的，因为经济法是一个内容比较庞杂的法律部门，各法之间在调整对象上存在差异，如竞争关系，宏观调控关系，目前还没有任何国家制定统一的经济法法典，人们对于经济法许多方面的认识还有待深化。在经济法实体法典缺失的情况下，要制度统一的诉讼法是不现实的。
经济法之中调整私人之间关系的部分，本质上是从民商法中发展并独立出来的，是人们在认识到这类法律关系并不像民商法预设的那样具有主体的平等性，而是不平等关系之后，从民商法中分离出来并划归到经济法调整对象之中的。传统上，这类在私人之间出现的经济法关系产生的纠纷适用民事诉讼法。
但是，传统民诉法并不完全适应经济法纠纷，各国立法机关采取了一种权宜之计，即在相关经济法中对传统民诉法不适应经济法纠纷特点的方面作出特殊规定。因此，经济法呈现出对实体制度和程序制度加以双重规制的特点。严格来说，经济法并不是实体法也不是程序法，而是综合规制法。这样保证了经济法纠纷既能适用民诉法，又对民诉法中不合适的方面作出调整，从而最有效地处理经济法纠纷。德国、日本、欧盟、美国等法域的反垄断法均是既规定有实体制度，又对程序制度作出详细的专门规定。
我国反垄断法也应该在观念上认识到，作为经济法，反垄断法诉讼具有不同于传统民事诉讼的特点，在基本适用民诉法的同时，应该在反垄断法中对反垄断法诉讼所要求的特殊规则作出专门规定。这就要求立法者首先在观念上打破实体法与程序法分别立法的思维定势，将经济法视为综合规制法，对实体制度和程序制度一并作出规定，最大程序上保证管制计划的完整性和有效性。 事实上，在我国现行立法中，不乏这样的例子，尽管立法者可能并未意识到这一点，如《消费者保护法》第30条（方便起诉的要求）和第32条1款6项（消协支持起诉的权利）即是根据该法的当事人地位不平等性对民诉法的特殊规定，尽管变更的幅度很小。反倒是属于民法范畴的知识产权法，对民诉法作出了较大突破，如《商标法》第57条、《专利法》第61条和《著作权法》第49条规定的诉前责令停止侵权和财产保全制度属于纯粹的程序制度。
（三）重视救济方式的体系化
在反垄断法上，就民事救济方式而言，主要有损害赔偿和禁令两种。根据反垄断法的特殊性，有些国家还将合同无效作为一种救济方式。另外，当事人还可以请求公共执法机关动用行政手段给受害人以救济。不同的救济方式有不同的功能。
请求公共执法机关调查处理违法行为，对于私人而言，是最为经济的方法，由于整个程序由公共机关发起、推动，无需受害人花费金钱和精力，在反垄断案件中更突显其重要性。如加拿大《反不正当竞争法》第9条规定，任何6名不低于18岁的加拿大居民均可向竞争委员提交发起调查的书面请求，第10条规定，竞争委员接到请求后，应发起调查，并可在调查过程中随时移送加拿大检察总长处理。日本《禁止垄断法》第45条规定，任何人在认为存在垄断违法行为时均可向公正会报告并请求采取适当的措施。大多数国家的反垄断法均授权公共执法机关采取临时措施防止损害扩大的权力。另外，不少国家公共执法机关的认定，在民事诉讼中具有证据力，可以方便受害人通过法院请求损害赔偿。但是，请求行政救济也存在着一定的缺陷。因为公共执法机关的资源和精力有限，不可能对私人请求的所有案件作出回应。并且除个别法域外，公共执法机关并不能责令违法者给予受害人金钱补偿。
损害赔偿是各个国家给予私人受害者的主要救济手段，有利于因垄断违法行为受有损害者获得赔偿，实现矫正正义。另外，通过具体的制度设计，如惩罚性损害赔偿，损害赔偿可以提供私人执法的金钱激励，有利于反垄断法立法目的的实现。但是，损害赔偿是一种事后救济方式，只有在损害实际发生后才能适用，因此不利于损害的预防和制止。
相比之下，禁令救济具有预防和制止损害的事前救济功能。正因为其具有的这种事前救济功能，在构成要件（适用条件）上应该不同于损害赔偿，较后者更加容易适用，如不以主观故意或过失为要件，也不以实际损害的发生为要件，只要有发生损害的可能即可我国反垄断法将损害赔偿和禁令统一纳入“民事责任”之中，但规定承担民事责任的条件之一是给他人造成“损失”。这显然是不恰当的，削弱了禁令救济的预防功能。
在存在诉前禁令和临时禁令的国家，民事救济方式的体系化程度大大加强，受害者可以通过提起诉前禁令请求法院责令停止违法行为，然后请求公共执法机关发起调查，并在公共执法机关作出违法认定后请求损害赔偿。在美国，法院在禁令之诉中还可以给予结构性救济，通过拆分、强制许可或强制消除进入壁垒等给予更根本性的救济。
垄断者在经营活动中从事的行为或签订的协议，根据传统民商法的意思自治原则或缔约自由原则都是有效的，尤其是滥用市场支配地位的行为，往往在反垄断法上的性质也比较模糊。但是，垄断违法行为是一种严重的
违法行为，按照现代民商法的规定往往可以解释为行为或合同无效，以此削弱经营者从事垄断违法行为的积极性。为了强化和明确这种态度，有的反垄断法直接规定垄断协议无效，有的还进一步规定违反反垄断法的单方行为也无效。合同行为无效既可以作为受害者的诉因加以积极主张，也可以在受到垄断者起诉时作为抗辩理由主张。 （四）具体救济制度的设计应该具有选择性和区别性
垄断违法行为具有多样性。有的危害性较大，如核心卡特尔行为，有的危害性稍小，如歧视行为；有的是恶意的，有的是一般故意的，有的则是过失的；有的违法行为的调查和制裁要更多依靠公共执法的，如核心卡特尔，有的则更多需要私人的力量，如公共执法机关无暇顾及的案件；有的起诉者力量较强大，如与垄断者地位相当的竞争者，有的则是力量相对过于弱小，如消费者和中小企业；有的诉讼难度较大，如无法借助公共力量的案件，有的则可以以公共执法机关的认定为表面证据或确定证据。
因此，在各种各样的具体制度设计中，围绕着激励私人起诉又不会导致过度滥诉的总目标，应该区别情况作不同的制度安排。如对于恶意或故意的违法行为规定惩罚性损害赔偿，而过失违法则只能求偿实际损害。
[注释]
①该案一审法官判决对微软实施分拆，将其分割为两家独立公司，分别经营Windows操作系统和Office等应用软件以及包括IE浏览器在内的网络业务。
②戴健民，美国并购控制的新发展——2010年《横向并购指南》评析，http：//article.chinalawinfo.com/article_print.asp？articleid=65558，2012-12-15。
③虽然我们这里对各种潜在问题分别加以介绍，但是实际上它们相互之间存在着交叉。
④叶卫平.惩罚性赔偿的制度思考，《上海财经大学学报》，2009，第11卷（5）.
⑤许成钢.卡塔琳娜·皮斯托. 不完备法律——一种概念和分析框架及其在金融市场监管发展中的应用. http：//www.sef.hku.hk/～cgxu/
chinese/bj03.pdf，2013-1-4。
⑥胡震远.独立参加制度的借鉴，《东方法学》，2009（4）。
⑦汤维建，杨奕：“反垄断民事诉讼的立法与完善”.《中国审判》.2011（6）。
⑧Willianm F. Shughart，Private Antitrust Enforcement Compensation， Deterrence， or Extortion？ https：//www.cato.org/pubs/regulation/regv13n3-
shughart.html ， 2012-12-26.
⑨崔华平.美国环境公益诉讼制度研究， 《环境保护》，2008（24）.
⑩周佳瑾：“试析加拿大反倾销法上的公共利益调查及其实践”，苏州大学法学硕士论文，2011年。
{11}王晓晔.紧盯国际卡特尔——美国反托拉斯法及其新发展， 《国际贸易》，2002年（3）。
[作者简介]王琢，华东政法大学国际法博士。
[关键词]反垄断；私人诉讼；完善原则
一、反垄断案件的特点
反垄断法案件与经济学的联系非常密切。反垄断法是调整市场竞争秩序的法律，其所使用的众多概念，如有效竞争、垄断、寡头、集中度、市场力量等都是纯粹经济学的概念。许多反垄断法规则的构成要件和判断标准，必须借助于经济学理论，例如界定相关市场和判断市场力量时通常使用的“SSNIP”标准、双赫指数（HHI），判断是否构成掠夺性定价时通常使用的“阿瑞达-特纳测试”（A-T test）。②经济学对于反垄断法的渗透并不限于此。
在欧盟、美国、英国以及其他反垄断法较成熟的国家，在判断协议或行为是否构成反垄断违法，以及在判断并购是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果时，执法机关、法院甚至私人诉讼人，越来越多地借助于计量经济学的方法。反垄断法成了“经济学的帝国”。根据美国的经验，一个反垄断法案件，往往要耗费几年、甚至十几年的时间，除了动辄几年的取证工作外，法院的审理程序也往往耗时数周、甚至数月，法庭上要传唤大量的证人、呈供不计其数的书面证据、陪审团连续几天甚至几个星期进行评议，才能最终作出是否违法的认定。在计算损害赔偿时，又要耗费大量的时间和精力。
认定反垄断违法行为存在前，往往需要对整个市场进行广泛的调查，需要对涉及的企业和其他各方进行广泛的取证工作，需要对收集到的资料作认真筛选、甄别。除了“本身违法”的严重反垄断违法行为可以根据企业的行为作出认定外，在认定其他反垄断违法行为时还需要考察涉嫌行为对于市场竞争的影响。这样的工作非常复杂、耗时、耗力，有时需要选取经济学理论、建立模型、开展问卷调查、进行统计学分析。
反垄断法案件中损害赔偿的数额，通常是取存在违法时的现实价格与假设不存在违法时原本的价格之间的差额。现实价格很容易获得，但是“假设不存在违法时原本的价格” 却需要借助一定的方式加以构建。因为反垄断法案件主要涉及价格、市场机会等非常不确定的因素，反事实的构建具有较大的不确定性，也是非常困难的。比如需要考察没有受到违法行为影响的一个与相关市场相似的市场上的价格水平，或者考察违法行为发生前或者结束后相关市场上的价格水平，或者考察违法企业的成本并据此计算出一个竞争状况下合理的价格水平，借助计量经济学模型计算损害赔偿的新方法，导致了反事实的计算更加复杂化。
当然，在美国，反垄断法诉讼之所以如此复杂，一定程度上与其制度有很大关系，如无序、庞大的集团诉讼，州和联邦对反垄断法案件的并行管辖和由此带来的规则方面的混乱，各个巡回法院之间规则的不一致，以及采用判例法的形式等。但是，反垄断法案件的复杂和专业程度是不容置疑的，在其他法域也同样如此。
正因为如此，反垄断法比较成熟的法域都通过采取各种各样的措施，如发布实施细则、指南、通知等，力图细化反垄断法规则，使反垄断法违法行为的判断更加方便。如虽然欧盟《欧共体条约》仅在第81条和第82条对竞争规则作了非常原则性的规定，但是欧洲理事会和欧洲委员会发布了大量的条例、指南、通知、建议，对反垄断法规则进行阐释，内容细化到对具体条款（如第81条第3款）、具体概念（如“贸易影响的概念”）的理解，对具体交易类型（如研发协议、横向合作协议）的规制。这些措施可以帮助企业更加明确地判断何种行为违法，帮助私人原告和法院更方便地证明和认定违法行为的存在，尽管有些措施并没有法律约束力，但至少可以起到一定的指引作用。美国、英国也是如此。
二、反垄断私人诉讼的弊端
反垄断法既可以通过反垄断主管机关来执行，也可以通过私人当事人提起诉讼或仲裁的方式来执行，由此形成公共执行和私人执行两种方式。私人执行的立法和实践始于美国。20 世纪 90 年代末期特别是 21 世纪以来，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。反垄断法的私人执行有其优越性，但该执行机制仍然受到了广泛的批评。私人执行反垄断法主要存在以下问题：③
（一）过度阻吓
私人执法与公共执法的区别在于，私人几乎不考虑社会整体利益问题，在决定是否提起诉讼时其唯一考虑，是诉讼成本与预期收益之间的衡量。如果受害者可以获得超过其实际损失以及诉讼成本的判决，他就有动力提起诉讼。美国学者威廉·M·兰德斯和理查德·波斯纳认为，在执法资源不提高的前提下，为了弥补制裁概率不足的缺陷，有必要提高制裁力度，而这将会向私人传递一个错误的信号，即投入更多的资源用以发现违法行为以得到较高的赏金，因此导致过度执行。在无法灵活调整制裁力度的情况下（例如强制性的三倍损害赔偿），更是如此，因为法院无法在制裁概率提高后降低制裁力度，从而维持预期违法成本不变。{4}过度执行的危害在于，由于预期成本过高，经营者可能变得过于风险规避，放弃原本有效率的行为，从而导致社会福利的整体下降。
需要指出，根据威廉·M·兰德斯和理查德·波斯纳的分析，对于制裁概率较低的违法行为才有必要提高制裁力度以弥补制裁概率低下，并因而可能导致过度执行问题。如果制裁概率很高，接近100%，那么就没有必要为了弥补制裁概率不足而提高制裁力度，或者没有必要提高很多，足以造成过度的起诉动力。
因此，在反垄断法的执行问题上，应该做合理的设计，根据发现违法行为的难易程度区分违法行为（虽然这样做非常困难，但是至少可以做这方面的考虑），对不同的违法行为采用不同的执法侧重。对于较为隐蔽的违法行为（例如卡特尔和招投标舞弊），可以考虑设定较高的制裁力度，并主要由公共执法机构执行，例如，公共机构的执法资源和执法努力重点投入到这些领域；为防止过高制裁的诱惑导致私人滥诉，对于这类案件可以通过法律规定公共执法机构执法的优先权，例如私人提起诉讼前应该首先请求公共执法机构执行，只有在公共执法机构拒绝或不及时执行时才可以提起私人诉讼，或者在私人提起诉讼时应及时通知公共执法机构并赋予其在一定时间内接手案件的权力，只有在公共执法机构不及时接手的情况下才可以继续私人诉讼。但是对于隐蔽程度较低、很容易被发现和证明的违法行为（例如拒绝交易、并购、合营等），则无需规定很高的制裁力度，公共执法机构可以采取事实上不执行的态度，将这类案件主要留给私人提起诉讼。⑤ （二）影响反垄断法的公共执法政策
私人执法可能监督和限制公共执法机构的追诉裁量权，监督其不追诉决定。虽然公共执法机构在作出决定时有可能考虑不适当的因素，作出不符合公共利益的决定，但是一般来说对某一领域具有监管职能的机构，通常都拥有相关领域的专家，具有相关行业的专业知识，并且能够较好地把握公共利益所在。如果公共执法机构经过专业的考虑认为不追诉符合公共利益，那么私人向法院起诉不但打乱了公共执法机构的执法政策，也不利于公共利益的实现和维护。
这一问题同样可以通过程序设计加以限制。例如，赋予公共执法机构“参加诉讼”的权利，或者允许公共机构向法院提交“法庭之友”意见，以表明公共机构的立场和观点；或者赋予公共执法机构在一定时间内接手案件或中止案件的权力，只有在公共机构没有及时接手的情况下才可以继续私人诉讼。
“参加诉讼”在英文中称为“intervention”，也译“介入诉讼”。这一程序中，原有诉讼关系之外的第三人主动要求参加诉讼。在美国联邦系统，美国《联邦民事程序规则》（简称《规则》）规定了两种类型的参加诉讼，即作为权利的参加和许可性参加。⑥作为权利的参加包括两种情况：一是法定的诉讼参加，即联邦制定法授予无条件参加的权利；二是功能性的参加，即如果该人对于构成诉讼标的的财产或交易具有利益，并且除非得到现有当事人的充分代表，其保护该利益的能力事实上将受到损害或阻碍。许可性参加是指，如果联邦制定法授予有条件参加的权利，或者申请参加者的诉讼请求或抗辩与原诉讼存在共同的法律或者事实问题，则经及时申请，法院可以许可申请者参加诉讼。《规则》对行政机构或官员参加诉讼的问题专门作出规定：如果诉讼当事人提出诉讼请求或抗辩的依据，是由某联邦或州政府官员或机构负责司行的制定法或行政命令，或者是根据该制定法或行政命令发布或作出的规章、命令、要求或协议，经该官员或机构及时申请，法院可以许可其参加诉讼。诉讼参加允许参加人作为当事人参与诉讼程序，比起提交法庭之友意见能够更广泛地参与程序，例如能够掌控支持自己立场的证据的提交，可以交叉询问其他当事人的证人，并且可以上诉对其不利的初步裁决。
诉讼程序之外的人，即便不拥有足以参加诉讼的利益的人，也可以提交法庭之友意见，法庭之友意见主要作用是允许非当事人向法庭提供有助于案件处理的背景信息和法律分析。提交法庭之友意见通常应得到法院的同意，法院也可以邀请法庭之友，法律还可以授权特定的人或机构提交法庭之友意见的权利。法庭之友意见通常以书面形式提交，但是经法院准许，提交之人也可以发表口头意见。
（三）被用作策略性目的
策略行为（strategic behavior），或更具体一点说，策略性诉讼是私人执行反垄断法过程中出现的一个问题。策略性诉讼主要考虑公司（而非个人）作为原告的情况，即公司“在法院凭借法律赢得其在市场上凭借与竞争对手诚实竞争无法赢得的东西”。⑦只要私人启动权和资源被用于公共目的，肯定会存在出现策略行为的风险。该等行为意味着，原告的私人目的将取代法律所追求执行的公共目的。在反垄断法领域，策略性诉讼的问题尤其严重，因为原告通常是被告的竞争对手或收购目标，他们即便是知道竞争对手没有违反反垄断法仍然会提起诉讼，以打击竞争对手，阻挫其竞争或收购的行为。例如，公司可能通过援用反垄断法来阻止大企业进入市场（如控告其滥用市场支配地位），阻止竞争对手进行激烈的竞争（如控告其正常的降价是掠夺性定价），敲诈成功的企业，改善合同条款，强制执行心照不宣的共谋协议，防御现有诉讼，阻止敌意收购（如主张收购方市场地位将进一步增强，造成市场力量的过度集中）。甚至有文献认为，“有理由怀疑大多数私人反垄断诉讼都是受敲诈目的的驱使”。⑧这也许过于夸张，即便是具有敲诈目的，如果被告事实上确实存在反垄断违法行为，原告的胜诉对于促进整体竞争秩序也是有好处的。并且，有效的法院应该有能力在一定程度上分辨出战略性诉讼，否则，法院就没有存在的必要了。更进一步，如果所有公司全都遵纪守法，公共执法机构和法院也都没有存在的必要了。事实上，公司在提起策略性诉讼时存在多种动机，有经济上的成本-收益分析，例如为了获得高额的损害赔偿，或敲诈被告（被告有时更愿意以低于预期诉讼成本的较高金额进行和解）；也有非经济的，例如阻止竞争对手的收购行为，阻止对方的诉讼，或者阻止大型竞争对手进入以维持其市场份额。对于出于经济上考虑的策略性诉讼行为，可以通过合理的损害赔偿判决结构设计加以缓解，例如在维持对被告征收高额损害赔偿政策不变的前提下，可以规定原告只能收回该判决金额的一部分，其余部分归国库（整个社会）。⑨这在西方文献中被称为“分解”（decoupling）。多倍损害赔偿和分解损害赔偿结合的制度，会在一定程度上降低原告的起诉积极性，但也可以阻止原告出于经济利益的考虑提起策略性诉讼，从而在总体上通过起诉的减少来避免过度执法和过度阻吓问题。
但是多倍损害赔偿和分解损害赔偿结合的方式对于出于非经济目的的策略性诉讼却几乎无能为力。例如如果原告公司提起反垄断诉讼的主要目的是阻止被告对其的收购行为（例如管理层为了保住自己的乌纱帽），无论胜诉后是否会获得多倍的损害赔偿，甚至是会使自己的公司股东遭受损失，管理层也不惜提起反垄断诉讼，以阻挫被告的收购行为。为了阻止这一类战略性诉讼，法律可以规定，如果原告败诉并且被告证明原告起诉存在恶意或者明显不合理，可以判决原告承担一定的责任，例如诉讼费用。
（四）滥诉和成本
由于私人在提起诉讼时的主要考虑在于成本与收益之间的权衡，如果给予很高的激励，并且对私人起诉行为不加限制，反垄断法诉讼势必会被一些别有用心者用作牟取利益的工具。前文所讲的策略性诉讼就是一例。另外，（例如在美国）消费者受到高额损害赔偿判决的诱惑也可能提起没有价值的诉讼，尤其是在不受限制的集团诉讼中，这类诉讼实际上往往成为律师追求高额律师费的工具，消费者真正获得的判决金额很少。 由于受到高额判决诱惑，私人除了会对反竞争的行为提起诉讼以外，还可能会针对有效率的、促进竞争的行为提起诉讼，因为除了核心卡特尔等“本身违法”的行为外，很多商业行为实际上难以区分是反竞争的还是促进竞争的，其界线难以划定，至少在诉讼前事先作出准确的评估。这类行为在美国适用“合理原则”，通过考察多种因素综合决定是否具有反竞争效果及反竞争效果是否超过促进竞争的效果，从而认定是否违反反垄断法。尤其是如果法院辨别真伪的能力不强，司法正确率不高，存在错判的可能性，私人将更有可能对界线不明行为提起诉讼，因为原告希望借助司法机关本身的无效率和错判可能性来获得高额的回报。尤其是在美国反垄断法上，私人在反垄断损害赔偿诉讼中即使败诉，也无需承担对方的律师费和诉讼费；而一旦胜诉将不但获得三倍损害赔偿，还将获得由被告支付律师费和诉讼费的判决。
对于滥诉的限制，用以应对私人诉讼其他弊端的措施，也是适用的。
（五）搭便车问题
很多人反对私人反垄断法损害赔偿诉讼的一个重要理由是，在美国，大部分私人反垄断法案件是在公共执法机构提起的诉讼中确定了被告违法之后提起的，因为公共执法案件中作出的违法认定在私人损害赔偿诉讼中可以作为被告违法的表面证据。这种诉讼被称为“后续案件”（follow-on case），只是在搭政府诉讼的便车而已，对于发现新的反垄断案件、提高制裁概率没有实际意义。有人认为后续诉讼造成系统性的执法努力的错误配置。⑩
事实情况是，后续案件在全部私人损害赔偿案件中的比例并不高。因为司法部和FTC实际提起诉讼的案件仅限于较严重的案件，每年提起的案件并不多，其他案件都是由私人独立提起的。{11}后续案件在全部私人反托拉斯案件中的比例可能只有1/4。同时，由于反垄断法案件中，涉及的事实问题非常复杂，有时也不易调查取证（特别是较隐蔽的卡特尔案件），私人调查事实的手段有限（在美国以外证据开示程序不发达的情况下更是如此），很多证据都存在于被告手中。反垄断法案件中还需要分析市场整体状况，复杂的反垄断案件（事实上也主要是由公共执法机构执行）仅凭私人的力量向法院提起诉讼，胜诉非常困难。而在较容易发现和证明违法行为的案件中，政府其实很少执行，不存在后续案件的问题，也不会存在搭便车的问题。
那么，在政府胜诉的案件中，私人随后的诉讼是否还有必要呢？它们扮演什么样的目的呢？如果是为了阻吓目的，由政府征收高额的罚金（如果法律授予其该等权力的话）也就足以达到目的了。因此，允许私人诉讼的主要目的应该是补偿受害者。如果是这样，就没有必要通过单独的后续的分散起诉来实现这一目的，完全可以由法律规定有利害关系的人在一定期限内在政府提起的诉讼中“参加诉讼”，或者强制性要求受害私人在政府胜诉以后到法院登记请求赔偿，或者判决一定的基金供受害人索赔。由于私人在后续案件中需要的调查费等很少，就不应该判决其获得高额的惩罚性损害赔偿，可以将其限于实际损害赔偿外加适当的诉讼费和利息。
如果公共机构没有权力征收高额的损害赔偿，允许私人后续诉讼并允许获得高额的损害赔偿对于实现反垄断法的执法目的就是有必要的，但是，由于调查和证明违法要件的费用减少，仍然可以适当降低私人获得的损害赔偿金额。
三、反垄断法私人诉讼制度应坚持的原则
尽管反垄断法的私人执行可能会产生各种问题，但我们不能因此而采取极端措施，笔者认为应该废除私人执行制度。在一定程度上，我们应该谨慎控制私人执行者可以获得的报酬，以确保私人执行者不会转移过多的私人资源来执行反垄断法。由于私人当事人还可能出于战略目的（有时确实完全反竞争）利用反垄断法。因此，如何合理设计私人执行权利非常重要且极具挑战性。
从目前发展的情况来看，反垄断法的私人执行已经成为各国反垄断法执行体制中不可缺少的一个有机组成部分，很多国家都在致力于发展私人执行制度，但是由于各国的立法、司法、行政权力的分配存在诸多差异，虽然各国无法在具体方面实现具有普遍性的统一。但是，在构建私人诉讼制度时，只要满足下列原则性的构建标准（或者以下述原则作为立法、司法和行政的依据），符合时代发展和经济需求的反垄断私人诉讼将会逐步实现衡平，国际认可度也将会得到提升。
（一）重视私人诉讼的执法功能与防止滥诉文化相平衡
反垄断法是经济法，是管理型法，是新型法，以实现特定的管理目标为目的，因此，如何实现立法目的才是反垄断法执行中应坚持的最高原则。理论上，公共执法机关是公益的代表，是拥有强大权力的专门执法机关，因此最适合反垄断执法工作。但是，现实中由于执法资源有限、行政失灵等因素，公共执法机关并不能保证反垄断法立法目的的实现。有鉴于此，世界的潮流是动用私人的力量参与反垄断执法活动。动用的方式就是积极鼓励和推动私人提起反垄断法诉讼，私人诉讼在反垄断法上属于行为矫正模式，以实现反垄断法的立法目的为首要关切。
我国反垄断法也应该突破传统上过分依靠公权力执行管理型法律的传统，积极鼓励和支持私人提起反垄断法诉讼，从而调动私人和法院的执法力量，保证公共执法机关将执法资源和力量集中处理危害严重的垄断违法行为。这样可以形成行政力量与司法力量、公共执法和私人执法的紧密配合和良性互动，确保有效地打击和阻吓垄断违法行为，保证经济运行中的自由竞争秩序。
要重视私人诉讼的执法功能，除了要解放思想、改变民事诉讼作为纠纷解决的方式的定位，更重要的是要在具体的制度设计中向私人提起诉讼提供足够的激励，减少私人起诉面临的障碍，如惩罚性损害赔偿、诉前利息、减少举证难度、放宽起诉资格、降低诉讼费用风险、提供诉讼援助、以群体性纠纷解决制度增强原告的力量等等。
但是，重视和鼓励私人诉讼，并不是允许和激励私人无节制地提起诉讼。过度和不合理的激励会导致过度的私人诉讼，甚至滥诉。结果不但会使企业因担心受到无端起诉而不敢采取虽然激烈但是正当的经营行为，从而损害竞争，与反垄断法的目的背道而驰。同时，诉讼是一种非生产性的分配活动，过多的诉讼将消耗掉大量的资源，不但是原被告双方的资源，还有法院宝贵的司法资源。 因此，我们在推动私人执法和设计私人反垄断救济制度时应该既保证私人能够对公共执法活动提供必要的补充，实现阻吓违法的目的，同时也要避免滥诉文化的形成。我们追求的私人执行制度，应该是一个培养“竞争文化”的制度，而非培养“诉讼文化”的制度。
（二）对实体和程序制度作综合规定
反垄断法是经济法的核心，而经济法是在社会发展进入垄断资本主义阶段以后发展起来的一个新兴的法律部门。在我国，经济法是一个独立法律部门基本上已经得到普遍认可，但是其是否应该像民法对应民诉法、行政法对应行政诉讼法、刑法对应刑事诉讼法那样，有自己对应的诉讼法？在这一点上还存在着较大的争议。有的人认为应构建独立的经济诉讼法，有的人认为经济法纠纷适用民事诉讼法。但是，就目前来看，构建独立的经济诉讼法部门是不太现实的，因为经济法是一个内容比较庞杂的法律部门，各法之间在调整对象上存在差异，如竞争关系，宏观调控关系，目前还没有任何国家制定统一的经济法法典，人们对于经济法许多方面的认识还有待深化。在经济法实体法典缺失的情况下，要制度统一的诉讼法是不现实的。
经济法之中调整私人之间关系的部分，本质上是从民商法中发展并独立出来的，是人们在认识到这类法律关系并不像民商法预设的那样具有主体的平等性，而是不平等关系之后，从民商法中分离出来并划归到经济法调整对象之中的。传统上，这类在私人之间出现的经济法关系产生的纠纷适用民事诉讼法。
但是，传统民诉法并不完全适应经济法纠纷，各国立法机关采取了一种权宜之计，即在相关经济法中对传统民诉法不适应经济法纠纷特点的方面作出特殊规定。因此，经济法呈现出对实体制度和程序制度加以双重规制的特点。严格来说，经济法并不是实体法也不是程序法，而是综合规制法。这样保证了经济法纠纷既能适用民诉法，又对民诉法中不合适的方面作出调整，从而最有效地处理经济法纠纷。德国、日本、欧盟、美国等法域的反垄断法均是既规定有实体制度，又对程序制度作出详细的专门规定。
我国反垄断法也应该在观念上认识到，作为经济法，反垄断法诉讼具有不同于传统民事诉讼的特点，在基本适用民诉法的同时，应该在反垄断法中对反垄断法诉讼所要求的特殊规则作出专门规定。这就要求立法者首先在观念上打破实体法与程序法分别立法的思维定势，将经济法视为综合规制法，对实体制度和程序制度一并作出规定，最大程序上保证管制计划的完整性和有效性。 事实上，在我国现行立法中，不乏这样的例子，尽管立法者可能并未意识到这一点，如《消费者保护法》第30条（方便起诉的要求）和第32条1款6项（消协支持起诉的权利）即是根据该法的当事人地位不平等性对民诉法的特殊规定，尽管变更的幅度很小。反倒是属于民法范畴的知识产权法，对民诉法作出了较大突破，如《商标法》第57条、《专利法》第61条和《著作权法》第49条规定的诉前责令停止侵权和财产保全制度属于纯粹的程序制度。
（三）重视救济方式的体系化
在反垄断法上，就民事救济方式而言，主要有损害赔偿和禁令两种。根据反垄断法的特殊性，有些国家还将合同无效作为一种救济方式。另外，当事人还可以请求公共执法机关动用行政手段给受害人以救济。不同的救济方式有不同的功能。
请求公共执法机关调查处理违法行为，对于私人而言，是最为经济的方法，由于整个程序由公共机关发起、推动，无需受害人花费金钱和精力，在反垄断案件中更突显其重要性。如加拿大《反不正当竞争法》第9条规定，任何6名不低于18岁的加拿大居民均可向竞争委员提交发起调查的书面请求，第10条规定，竞争委员接到请求后，应发起调查，并可在调查过程中随时移送加拿大检察总长处理。日本《禁止垄断法》第45条规定，任何人在认为存在垄断违法行为时均可向公正会报告并请求采取适当的措施。大多数国家的反垄断法均授权公共执法机关采取临时措施防止损害扩大的权力。另外，不少国家公共执法机关的认定，在民事诉讼中具有证据力，可以方便受害人通过法院请求损害赔偿。但是，请求行政救济也存在着一定的缺陷。因为公共执法机关的资源和精力有限，不可能对私人请求的所有案件作出回应。并且除个别法域外，公共执法机关并不能责令违法者给予受害人金钱补偿。
损害赔偿是各个国家给予私人受害者的主要救济手段，有利于因垄断违法行为受有损害者获得赔偿，实现矫正正义。另外，通过具体的制度设计，如惩罚性损害赔偿，损害赔偿可以提供私人执法的金钱激励，有利于反垄断法立法目的的实现。但是，损害赔偿是一种事后救济方式，只有在损害实际发生后才能适用，因此不利于损害的预防和制止。
相比之下，禁令救济具有预防和制止损害的事前救济功能。正因为其具有的这种事前救济功能，在构成要件（适用条件）上应该不同于损害赔偿，较后者更加容易适用，如不以主观故意或过失为要件，也不以实际损害的发生为要件，只要有发生损害的可能即可我国反垄断法将损害赔偿和禁令统一纳入“民事责任”之中，但规定承担民事责任的条件之一是给他人造成“损失”。这显然是不恰当的，削弱了禁令救济的预防功能。
在存在诉前禁令和临时禁令的国家，民事救济方式的体系化程度大大加强，受害者可以通过提起诉前禁令请求法院责令停止违法行为，然后请求公共执法机关发起调查，并在公共执法机关作出违法认定后请求损害赔偿。在美国，法院在禁令之诉中还可以给予结构性救济，通过拆分、强制许可或强制消除进入壁垒等给予更根本性的救济。
垄断者在经营活动中从事的行为或签订的协议，根据传统民商法的意思自治原则或缔约自由原则都是有效的，尤其是滥用市场支配地位的行为，往往在反垄断法上的性质也比较模糊。但是，垄断违法行为是一种严重的
违法行为，按照现代民商法的规定往往可以解释为行为或合同无效，以此削弱经营者从事垄断违法行为的积极性。为了强化和明确这种态度，有的反垄断法直接规定垄断协议无效，有的还进一步规定违反反垄断法的单方行为也无效。合同行为无效既可以作为受害者的诉因加以积极主张，也可以在受到垄断者起诉时作为抗辩理由主张。 （四）具体救济制度的设计应该具有选择性和区别性
垄断违法行为具有多样性。有的危害性较大，如核心卡特尔行为，有的危害性稍小，如歧视行为；有的是恶意的，有的是一般故意的，有的则是过失的；有的违法行为的调查和制裁要更多依靠公共执法的，如核心卡特尔，有的则更多需要私人的力量，如公共执法机关无暇顾及的案件；有的起诉者力量较强大，如与垄断者地位相当的竞争者，有的则是力量相对过于弱小，如消费者和中小企业；有的诉讼难度较大，如无法借助公共力量的案件，有的则可以以公共执法机关的认定为表面证据或确定证据。
因此，在各种各样的具体制度设计中，围绕着激励私人起诉又不会导致过度滥诉的总目标，应该区别情况作不同的制度安排。如对于恶意或故意的违法行为规定惩罚性损害赔偿，而过失违法则只能求偿实际损害。
[注释]
①该案一审法官判决对微软实施分拆，将其分割为两家独立公司，分别经营Windows操作系统和Office等应用软件以及包括IE浏览器在内的网络业务。
②戴健民，美国并购控制的新发展——2010年《横向并购指南》评析，http：//article.chinalawinfo.com/article_print.asp？articleid=65558，2012-12-15。
③虽然我们这里对各种潜在问题分别加以介绍，但是实际上它们相互之间存在着交叉。
④叶卫平.惩罚性赔偿的制度思考，《上海财经大学学报》，2009，第11卷（5）.
⑤许成钢.卡塔琳娜·皮斯托. 不完备法律——一种概念和分析框架及其在金融市场监管发展中的应用. http：//www.sef.hku.hk/～cgxu/
chinese/bj03.pdf，2013-1-4。
⑥胡震远.独立参加制度的借鉴，《东方法学》，2009（4）。
⑦汤维建，杨奕：“反垄断民事诉讼的立法与完善”.《中国审判》.2011（6）。
⑧Willianm F. Shughart，Private Antitrust Enforcement Compensation， Deterrence， or Extortion？ https：//www.cato.org/pubs/regulation/regv13n3-
shughart.html ， 2012-12-26.
⑨崔华平.美国环境公益诉讼制度研究， 《环境保护》，2008（24）.
⑩周佳瑾：“试析加拿大反倾销法上的公共利益调查及其实践”，苏州大学法学硕士论文，2011年。
{11}王晓晔.紧盯国际卡特尔——美国反托拉斯法及其新发展， 《国际贸易》，2002年（3）。
[作者简介]王琢，华东政法大学国际法博士。