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[摘要] 由于虚拟财产的特殊性,以及玩家和服务商收集证据能力的悬殊性,双方的举证责任不应参照通常的民事诉讼举证责任原则来分配,而应由服务商承担主要举证责任,玩家承担次要举证责任，来保证网络游戏环境秩序。
[关键词] 虚拟财产 举证责任 分配
传统民事诉讼中，因侵权行为而提起损害赔偿诉讼的受害人，应当就加害人具有故意或过失、加害行为违法、受害人的损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系，即侵权行为的四个构成要件承担证明责任。网络虚拟财产不仅具有价值性及可交易性，而且有不同于一般财产的特性，其特有的属性决定了该类纠纷证明责任已不适用一般侵权案件证明责任的规定，网络虚拟财产纠纷案件应作为特殊侵权案件，以加重服务商的证明责任负担的方式来平衡玩家与服务商的利益，保障网络游戏环境的正常秩序。
依日本学者的观点,立法者对于举证责任分配不明确时,证明责任应以当事人与证据的距离远近为标准,由距离证据较近者负举证责任在双方当事人与证据等距离的情形下,法官可以考虑举证的难易或事实发生的概率,事实存在的举证通常较事实不存在的举证容易,主观意思的举证通常较客观表示的举证容易,由举证较为容易的一方承担举证责任。不仅仅是理论,日本在民法中正式确立了这种分配方式。它在实现实体法价值的基础上也考虑到了诉讼法价值。笔者认为,此理论值得中国借鉴,可用来解决虚拟财产纠纷中的举证责任分配。
一、玩家承担初步的证明责任
1.玩家应证明本人与服务商建立了服务合同关系
玩家在注册游戏账号时，会签署一份格式化的注册协议，来约定双方的服务与被服务的权利义务。随后，玩家才可进行游戏ID的注册，从而拥有自己在虚拟网络中的用户名和密码，并填写若干证明自己真实身份的资料，如：电子邮箱地址及自设问题提示等。这些信息尤其是密码仅仅掌握在玩家手中。因此将这一事实的证明义务分配给玩家，由其证明自己确与服务商建立了服务合同关系，是该游戏的消费者。
2.玩家应证明损害结果
网络虚拟财产侵权案件中，玩家应证明网络游戏中的武器装备、等级、钱币曾真实存在过，失窃的历史数据是真实的。对于这一项信息真实性的举证，玩家的取证过程是存在困难的。这是由于玩家的所有游戏数据资料均储存于服务商的特定服务器上，纠纷发生后，大多数服务商往往拒绝重现游戏数据。因此这一项举证责任原则上虽由玩家承担，而事实上对于该类诉讼，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”由于网络虚拟财产的特殊性，在损害结果的证明上，服务商具有协助证明的义务，若其拒绝提供所掌握的电磁数据，即可推定原告主张的损失存在。
从技术上来看，游戏运营商有能力协助玩家保存历史数据，防止数据丢失；而从法律上来看，游戏运营商由于收取玩家的费用，也有义务保存历史数据，防止数据丢失并重现游戏数据。所以，笔者建议今后应该通过制定一定的游戏规则对网络游戏进行规范，并明确网络游戏运营商应负担的法律义务。
二、服务商承担主要举证责任
根据《民事诉讼法》对举证的一般规定，原告有责任就自己的诉讼请求提供证据加以证明，这就是通常所说的“谁主张，谁举证”的原则。而在该类案件中，由玩家举证几乎是“不可能完成的任务”，因为所有的数据资料都在运营商的服务器上，除非运营商同意，玩家不可能搜集到这些证据。笔者认为，玩家作为原告提供的应只是初步证据。
因为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，玩家诉运营商称网络财产失踪，也就是认为其没有履行保管义务，那么，就应由负有保管义务的被告来承担举证责任，证明其己履行了义务。
1.服务商承担较重证明责任的原因
(1)服务商承担较重证明责任的法律依据
该类案件启动举证责任倒置的证明责任分配方式是基于对《若干规定》第7条的理解，该条规定：“在法律没有具体规定，依本法规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此可以看出，法律允许对特殊性质的案件采取不同的证明责任分配方式，而对于该类虚拟财产纠纷案件来说，由于其特殊性的存在，也是可以遵照公平、诚实信用原则及当事人的举证能力等综合因素对传统的举证方式加以突破，确立起新的证明责任分配方式。因此，构建该类案件服务商承担较重证明责任于法有据。
(2)服务商承担较重证明责任的合理性
第一，体现了公平原则
在目前网络游戏虚拟财产案件中，玩家在取证过程中处于极为被动的局面。由于缺乏网络知识和相关的技术支持，玩家无法提供虚拟网络游戏数据，也无法取证证明服务商在管理上存在过错。同时，服务商往往拒绝协助玩家追查虚拟财产丢失的原因及下落。这使得玩家在虚拟消费环境中处于弱势的一方。因此，应当基于立法保护弱者，维护公平的原则，减轻玩家一方在证明责任上的负担，将侵犯网络虚拟财产所有权的案件也列入特殊侵权案件的一种加以处理，在证明责任的分担上采取部分举证责任倒置，由服务商承担较重的证明责任，承担较大的败诉风险。
在网络游戏中，玩家是消费者，相对服务商来说，玩家是弱势的。服务商在网络游戏合同中，不但具备了经济、技术上的优势，而且在游戏的维护经营中也起着操控全局的作用。在实际生活中，玩家一旦发生网络虚拟财产丧失的情况，因为技术上与经验上的弱势，玩家根本无从判断自己的网络虚拟财产的灭失是因为服务商外的第三人侵权还是因为服务商的过失操作所造成的，玩家无法判断对自己利益的侵害是由于服务商的违约还是第三人的侵权而导致的。这时，玩家往往将诉求本能的投向服务商。此时，根据公平原则，服务商基于技术、人力、财力、游戏运营控制上的优势，应当对其自身不存在游戏维护、管理上的过错而承担举证责任，若举证不能，应当推定服务商存在过错，要承担败诉的后果。相反，若服务商可以证明自己不存在任何过错或证明用户存在故意或重大过失，则相应的应该免责。
第二，有利于方便的原则
虚拟财产是无形的，玩家无法在现实中予以掌控。同时，虚拟财产具有极强的空间依赖性，其使用价值仅体现在特定的虚拟空间中，一旦脱离互联网这一平台，即无法发挥其用途。因此一旦该类财产发生丢失等情况，所有相关的电磁记录都由服务商的特定服务器记录，只有他们最了解虚拟财产的移转情况。因此，服务商有能力证明存在第三人侵权的情况，也有能力凭借技术、人力、财力的优势，证明其行为与损害后果之间没有因果关系。
第三，有利于完善网络管理秩序
由服务商承担较重的证明责任和较大的败诉风险，还会有利于督促游戏服务商改进游戏本身的安全保障系统及完善网络游戏的消费环境。同时，由于我国的网络管理秩序还有待完善，网络侵权中类似的虚拟财产丢失案件屡见不鲜，通过对该类案件实行举证责任倒置，可以加强网络游戏开发商、运营商、服务商的风险意识，加强他们对网络电磁数据的加密及安全保障义务。
2.实行因果关系证明责任倒置
构成侵权责任必要条件之一的因果关系，是指加害行为与危害事实之间有前因后果的客观必然联系。在一般民事损害赔偿案件中，是需要受害人证明该因果关系的。在网络虚拟财产纠纷案件中，可由服务商就其管理行为与损害后果间无因果关系承担证明责任，只要其能对此加以证明，即可免除其损害赔偿责任。反之，则推定服务商的管理行为与玩家网络虚拟财产的损害后果具有因果关系。
因果关系证明责任的倒置完全有理由被引入解决网络游戏虚拟财产的纠纷案件中。由于虚拟财产自身存在的特殊性，网络游戏的技术性、程序性等使得玩家证明因果关系的存在有相当大的困难。其往往对网络知识知之甚少，对服务商的管理行为及运营状况更是无从知晓。因此，将因果关系的证明责任交给玩家承担，实质上将构成对玩家的不公平对待。反之，将因果关系的证明责任倒置给服务商，由其就自身管理行为与损害结果的发生之间无因果关系进行举证，相对来说具有更强的可操作性。而且，虚拟财产的可恢复性使得服务商一方即使承担相应责任，经济损失也是相当小的，这就为因果关系证明责任的倒置提供了可行性。
参考文献：
[1]李浩:举证责任倒置:学理分析与问题研究[J].法商研究，2003，（4）
[2]彭霞:试论网络虚拟财产的法律保护[J].重庆工学院学报，2005，（6）
[3]解忠:虚拟财产纠纷中的举证责任分配[J].信阳农业高等专科学校学报,2005,(02)
[关键词] 虚拟财产 举证责任 分配
传统民事诉讼中，因侵权行为而提起损害赔偿诉讼的受害人，应当就加害人具有故意或过失、加害行为违法、受害人的损害后果、违法行为与损害后果之间存在因果关系，即侵权行为的四个构成要件承担证明责任。网络虚拟财产不仅具有价值性及可交易性，而且有不同于一般财产的特性，其特有的属性决定了该类纠纷证明责任已不适用一般侵权案件证明责任的规定，网络虚拟财产纠纷案件应作为特殊侵权案件，以加重服务商的证明责任负担的方式来平衡玩家与服务商的利益，保障网络游戏环境的正常秩序。
依日本学者的观点,立法者对于举证责任分配不明确时,证明责任应以当事人与证据的距离远近为标准,由距离证据较近者负举证责任在双方当事人与证据等距离的情形下,法官可以考虑举证的难易或事实发生的概率,事实存在的举证通常较事实不存在的举证容易,主观意思的举证通常较客观表示的举证容易,由举证较为容易的一方承担举证责任。不仅仅是理论,日本在民法中正式确立了这种分配方式。它在实现实体法价值的基础上也考虑到了诉讼法价值。笔者认为,此理论值得中国借鉴,可用来解决虚拟财产纠纷中的举证责任分配。
一、玩家承担初步的证明责任
1.玩家应证明本人与服务商建立了服务合同关系
玩家在注册游戏账号时，会签署一份格式化的注册协议，来约定双方的服务与被服务的权利义务。随后，玩家才可进行游戏ID的注册，从而拥有自己在虚拟网络中的用户名和密码，并填写若干证明自己真实身份的资料，如：电子邮箱地址及自设问题提示等。这些信息尤其是密码仅仅掌握在玩家手中。因此将这一事实的证明义务分配给玩家，由其证明自己确与服务商建立了服务合同关系，是该游戏的消费者。
2.玩家应证明损害结果
网络虚拟财产侵权案件中，玩家应证明网络游戏中的武器装备、等级、钱币曾真实存在过，失窃的历史数据是真实的。对于这一项信息真实性的举证，玩家的取证过程是存在困难的。这是由于玩家的所有游戏数据资料均储存于服务商的特定服务器上，纠纷发生后，大多数服务商往往拒绝重现游戏数据。因此这一项举证责任原则上虽由玩家承担，而事实上对于该类诉讼，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”由于网络虚拟财产的特殊性，在损害结果的证明上，服务商具有协助证明的义务，若其拒绝提供所掌握的电磁数据，即可推定原告主张的损失存在。
从技术上来看，游戏运营商有能力协助玩家保存历史数据，防止数据丢失；而从法律上来看，游戏运营商由于收取玩家的费用，也有义务保存历史数据，防止数据丢失并重现游戏数据。所以，笔者建议今后应该通过制定一定的游戏规则对网络游戏进行规范，并明确网络游戏运营商应负担的法律义务。
二、服务商承担主要举证责任
根据《民事诉讼法》对举证的一般规定，原告有责任就自己的诉讼请求提供证据加以证明，这就是通常所说的“谁主张，谁举证”的原则。而在该类案件中，由玩家举证几乎是“不可能完成的任务”，因为所有的数据资料都在运营商的服务器上，除非运营商同意，玩家不可能搜集到这些证据。笔者认为，玩家作为原告提供的应只是初步证据。
因为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，玩家诉运营商称网络财产失踪，也就是认为其没有履行保管义务，那么，就应由负有保管义务的被告来承担举证责任，证明其己履行了义务。
1.服务商承担较重证明责任的原因
(1)服务商承担较重证明责任的法律依据
该类案件启动举证责任倒置的证明责任分配方式是基于对《若干规定》第7条的理解，该条规定：“在法律没有具体规定，依本法规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由此可以看出，法律允许对特殊性质的案件采取不同的证明责任分配方式，而对于该类虚拟财产纠纷案件来说，由于其特殊性的存在，也是可以遵照公平、诚实信用原则及当事人的举证能力等综合因素对传统的举证方式加以突破，确立起新的证明责任分配方式。因此，构建该类案件服务商承担较重证明责任于法有据。
(2)服务商承担较重证明责任的合理性
第一，体现了公平原则
在目前网络游戏虚拟财产案件中，玩家在取证过程中处于极为被动的局面。由于缺乏网络知识和相关的技术支持，玩家无法提供虚拟网络游戏数据，也无法取证证明服务商在管理上存在过错。同时，服务商往往拒绝协助玩家追查虚拟财产丢失的原因及下落。这使得玩家在虚拟消费环境中处于弱势的一方。因此，应当基于立法保护弱者，维护公平的原则，减轻玩家一方在证明责任上的负担，将侵犯网络虚拟财产所有权的案件也列入特殊侵权案件的一种加以处理，在证明责任的分担上采取部分举证责任倒置，由服务商承担较重的证明责任，承担较大的败诉风险。
在网络游戏中，玩家是消费者，相对服务商来说，玩家是弱势的。服务商在网络游戏合同中，不但具备了经济、技术上的优势，而且在游戏的维护经营中也起着操控全局的作用。在实际生活中，玩家一旦发生网络虚拟财产丧失的情况，因为技术上与经验上的弱势，玩家根本无从判断自己的网络虚拟财产的灭失是因为服务商外的第三人侵权还是因为服务商的过失操作所造成的，玩家无法判断对自己利益的侵害是由于服务商的违约还是第三人的侵权而导致的。这时，玩家往往将诉求本能的投向服务商。此时，根据公平原则，服务商基于技术、人力、财力、游戏运营控制上的优势，应当对其自身不存在游戏维护、管理上的过错而承担举证责任，若举证不能，应当推定服务商存在过错，要承担败诉的后果。相反，若服务商可以证明自己不存在任何过错或证明用户存在故意或重大过失，则相应的应该免责。
第二，有利于方便的原则
虚拟财产是无形的，玩家无法在现实中予以掌控。同时，虚拟财产具有极强的空间依赖性，其使用价值仅体现在特定的虚拟空间中，一旦脱离互联网这一平台，即无法发挥其用途。因此一旦该类财产发生丢失等情况，所有相关的电磁记录都由服务商的特定服务器记录，只有他们最了解虚拟财产的移转情况。因此，服务商有能力证明存在第三人侵权的情况，也有能力凭借技术、人力、财力的优势，证明其行为与损害后果之间没有因果关系。
第三，有利于完善网络管理秩序
由服务商承担较重的证明责任和较大的败诉风险，还会有利于督促游戏服务商改进游戏本身的安全保障系统及完善网络游戏的消费环境。同时，由于我国的网络管理秩序还有待完善，网络侵权中类似的虚拟财产丢失案件屡见不鲜，通过对该类案件实行举证责任倒置，可以加强网络游戏开发商、运营商、服务商的风险意识，加强他们对网络电磁数据的加密及安全保障义务。
2.实行因果关系证明责任倒置
构成侵权责任必要条件之一的因果关系，是指加害行为与危害事实之间有前因后果的客观必然联系。在一般民事损害赔偿案件中，是需要受害人证明该因果关系的。在网络虚拟财产纠纷案件中，可由服务商就其管理行为与损害后果间无因果关系承担证明责任，只要其能对此加以证明，即可免除其损害赔偿责任。反之，则推定服务商的管理行为与玩家网络虚拟财产的损害后果具有因果关系。
因果关系证明责任的倒置完全有理由被引入解决网络游戏虚拟财产的纠纷案件中。由于虚拟财产自身存在的特殊性，网络游戏的技术性、程序性等使得玩家证明因果关系的存在有相当大的困难。其往往对网络知识知之甚少，对服务商的管理行为及运营状况更是无从知晓。因此，将因果关系的证明责任交给玩家承担，实质上将构成对玩家的不公平对待。反之，将因果关系的证明责任倒置给服务商，由其就自身管理行为与损害结果的发生之间无因果关系进行举证，相对来说具有更强的可操作性。而且，虚拟财产的可恢复性使得服务商一方即使承担相应责任，经济损失也是相当小的，这就为因果关系证明责任的倒置提供了可行性。
参考文献：
[1]李浩:举证责任倒置:学理分析与问题研究[J].法商研究，2003，（4）
[2]彭霞:试论网络虚拟财产的法律保护[J].重庆工学院学报，2005，（6）
[3]解忠:虚拟财产纠纷中的举证责任分配[J].信阳农业高等专科学校学报,2005,(02)