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摘 要 死刑的存废一直以来都是学界争议的重大问题。在这个百家争鸣的时代，使用死刑替代措施替代死刑作为犯罪法定最高刑的说法逐渐兴盛起来，目前我国国内主要有以高铭暄教授为代表提出的基于从司法上采用死刑替代措施取代死刑的观点和以李希慧教授为代表提出的基于从立法上采用死刑替代措施取代死刑的观点。总的来说，当前的死刑替代措施主要有死缓替代说、终生监禁替代说、多元替代说等学派；然而，这些学派虽然各有各的优点，当时基于其本身所存在的很多缺漏以及出于我国目前司法实践具体情况的考虑，笔者认为死刑替代措施对于目前的中国来讲，还是不适合的。
关键词 学说批判 死刑替代措施的否定 死刑
一、 死刑替代措施的定义之争
（一）学界关于死刑替代措施的定义
对于死刑替代措施而言，想要研究明白这一问题，则必须先弄清楚死刑替代措施的含义。而想要弄清楚死刑替代措施的含义，首当其冲所要解决的问题，则是要把死刑替代措施在一种什么样的语境下来进行解读分析，换句话来说，对于死刑替代措施，所要研究的是它究竟是在未来的法律发展中逐步取代死刑还是在当前直接取代死刑，又或者是二者兼顾。这一个问题，既是死刑替代措施的研究价值重要性的体现，又是要开展死刑替代措施研究所必须解决的一个最根本的问题。总的来说，对于死刑替代措施的定义，学界历来主要有以下两派观点：
第一种观点主要是以高铭暄教授为代表的学者提出的，他们从当前限制死刑的价值取向处罚，结合死刑替代措施在司法上的考虑，对于那些在立法上来讲存在着特定性质的犯罪，又或者是在司法实践中存在特殊情况的，都应该采用其他的刑罚方法进行替代，而不能够适用死刑。
第二种观点主要是以李希慧教授为代表的学者从未来立法的考虑出发所提出的，主要是力图通过逐步废除死刑的方法，用死刑替代措施在立法上取代最严重犯罪的死刑刑罚的说法，“死刑的替代措施是指在废除了最严重犯罪的死刺后所采取的替代死刑的处罚方法。”
（二）笔者的观点
笔者同意李希慧教授等的观点，即通过在立法上逐步采用死刑替代措施来替代死刑立即执行的刑罚来废除死刑的。首先，从刑罚发展的趋势上可以看出，自贝卡利亚在两千年前开始提出废除死刑之后至今，就刑罚的发展方向而言，废除死刑的最终结果已经是无可争议的了。只是何时废止死刑这一点上存在争议而已。其次，从死刑替代措施的表面词义上来看，“替代”指的是“代替、取代”，和“替代”在含义上是截然不同的。从语义学上看，死刑替代措施是指通过采用其他的各种刑罚措施来替代死刑；最后，综合国内国外，加拿大、意大利、法国等国家也都是采用其他的各种严厉的刑罚措施来取代死刑。综上，无论是国内还是国外的立法案例中，我们都可以看到，死刑替代措施其实是从立法上对死刑进行代替，从而达到废除死刑的目的，死刑替代并不等同于死刑限制。
因此，可以预见，在不久将来我们可以参照赵秉志教授的主张，将死刑替代措施视为一种刑罚措施，从立法上根本取代死刑，从而成为具体犯罪法定刑中的最高法定刑的刑罚措施。在这里要着重强调的是，将司法上限制死刑适用等同于死刑替代措施，或者是把放弃适用死刑等同于死刑替代措施，都是不对的，都是进入了误区。
二、对死刑替代诸种学说的批判
（一）对相对无期徒刑替代说的批判
1、相对无期徒刑替代说
相对无期徒刑替代说认为，死刑的废止不能以绝对的终身刑或者相对的终身刑来替代。所谓的绝对的终身刑，也就是被判处终身刑之后限制其假释和减刑，而相对的终身刑，则是指被判处终身刑之后，要假释需要经过很长的一段时间的服刑才能实行的刑罚；
2、相对无期徒刑替代说的批判
相对无期徒刑替代说之所以不适用于当前中国，主要理由有以下几个方面：
（1）从刑罚的人道主义立场看，终身刑都是违反刑罚人道主义的，欧洲在废除死刑的过程中尝试的替代措施无一适用不能够被假释的终身刑制度。
无期徒刑、长期自由刑替代说认为，从立法上来讲，终身刑和死刑相比较而言更具有可取性，这主要是因为虽然终生刑并不是取代死刑的最好措施，当时它给予了罪犯重新追求自由、回归社会的希望。
然而，从实际上来讲终身刑其实也是湮灭犯罪人追求自由、重新回归社会的希望，它严重损害人的尊严。就如贝卡利亚所言：“终身苦役同死刑一样也是痛苦的，也同样是残酷的。如果把苦役的受苦时间性加在一起，甚至是有过之而无不及。”终身刑的设置，使得受刑人在监所里持续地遭受来自于精神上的强烈痛苦，是违反刑罚人道主义的。日本著名刑法学者团藤重光对于终身刑也是极力反对的。他认为这是“使犯罪人完全丧失希望的做法，与我主张的人格形成的无限可能性的见解不相容”。
因此，我们可以看出，和死刑相比较而言，终身刑其实也不轻缓，漫长而没有一丝希望的服刑生涯对于服刑人员而言只是一种更为痛苦残酷的精神折磨，这种让人永久性失去自由的刑罚显然违反刑罚的人道主义精神。
（2）从刑罚的目的和根据来看，终身刑不具有刑罚的正当化根据，这主要是因为终身刑不符合刑罚正当化根据所具有的两个特性。
首先，张明楷教授认为，等同报应已经不再适用于当今社会了，如今的报应观，早已经从以牙还牙的观念转而关注罪刑之间的等价性，其基准一直都在发生着不同的变化。从另一方面来讲，报应刑对于限制和减轻刑罚，尊重人权方面也有着非常重要的价值。从报应正义性方面来讲，终身刑并不具备这一特性；
其次，从预防犯罪的合目的性方面来讲，终身刑也不符合；就像在恶性犯罪率方面一样，死刑是重要因素，终身刑也起到同样的作用。在实施了相关的恶性犯罪之后，如果是对犯罪人判处终身刑而断绝其回归社会重新做人的希望的话，那么犯罪人就有可能因丧失希望而抱着绝望心态继续犯罪。
（3）从刑罚的效果来看，替代之后会产生很多的后遗症。 如果以终身监禁邢替代死刑，那些在死囚牢里囚犯将服不确定期限的监禁刑。同时，会遗留一些问题，比如监狱人满为患、罪犯的改造与评估、终身监禁邢经常短于监禁邢。
首先，采用终身监禁取代死刑，第一个需要直面的问题就是监狱里人满为患。在英国刚刚废除死刑的时候，英国的相关专家就已经指出，废除死刑的话英国的监狱会以平均每年多五名被判处终身刑的服刑人员的速度递增。贵格欧洲事务委员会曾做过调查显示因被判处终身监禁而在英格兰、威尔士和苏格兰的监狱服刑人员其数目超过了当时西欧的所有国家（除了瑞士、马耳他、圣玛利亚和列支敦士登之和）。
其次，采用终身监禁取代死刑之后所出现的新问题，是如何在罪犯被判处终身刑之后去评估和调整罪犯终身刑的问题。废除死刑或者替代死刑，都是一项牵涉非常广的大工程。服刑人员在经过一段时间的服刑之后，该怎么对服刑人员的人身危险性以及社会危害性程度实行评估，从而根据评估的结果来对服刑人员的刑期进行调整，是死刑被终生刑替代之后所留下的一大后遗症。
再者，采用终生监禁取代死刑，最终很有可能导致终身监禁刑经常短于监禁刑。有些是因为监禁期间精神或者身体出现不健康状况而保外就医，有的是因为表现尚好减刑所致。在欧洲不同国家，执行终身监禁刑在程序方面和期限方面各不一样，比如在奥地利终生监禁的期限平均下来是二十二年，而在丹麦终生监禁的最高期限则可达到二十年。
（二）对死缓替代死刑说的批判
在司法实践中，对死刑的适用进行限制或者是不适用死刑的做法，是不能够和死刑替代措施等同起来的。正如前面所说的，在不久的将来，死刑将从立法上被逐步废除，而死刑替代措施则是在那时候的语境下展开的。对于将死刑替代措施视为限制措施的死缓替代说而言，其本身有着非常凸显的缺陷，主要可以从以下几个方面进行分析：
1、死缓只是一个过渡性的措施，死缓体现不出死刑的替代功能。
从最终的结果来看，它要么演变为死刑立即执行，要么演变成无期徒刑或者有期徒刑。而从替代死刑的角度，对死缓需要着重考虑的是后一种结果，即演变为无期徒刑或者有期徒刑。而且，死缓也属于死刑的范畴，因此，从立法替代的角度，死缓体现不出死刑的替代功能，它终究还要回归无期徒刑或者有期徒刑。
2、从我国现行的立法框架来看，对于某些犯罪而言，死刑并非法定的唯一刑罚，它只是作为选择性刑种。因此，在量刑的时候，法官能够有一定限度的裁量余地，能够对是否裁定判处死刑做出准确的判断。
首先，从严格意义上来讲，死刑暂缓执行制度并不属于实行替代措施，我国著名刑法学者赵秉志教授曾经说过，有的时候究竟能否替代死刑，是由罪犯所犯的法律规定所设置的具体罪行的法定刑所决定的，处理案件的法院和法官并不是最关键的因素。而像劫持航空器罪等的在法定刑上直接配置绝对死刑的罪名，只要是出现了法条上所规定的严重后果，就必须判处死刑，而不能够采取死刑替代措施加以替代。在这种情况下，立法修改才是唯一正确途径。
其次，在目前的法律框架之下，法院和法官基于自由裁量的考虑出发，也没有选择适用死刑。立法上因为给了法官在实践中选择是适用死刑的裁量，法官可以在判案中通过对刑罚种类的选择来最终判定，因而，也就没有了什么替代不替代的问题了。再进一步考虑，如果死缓服刑人员在考验期内故意犯罪，则取消死缓，使用原来的死刑立即执行，此时死刑都已经执行，又怎么说来替代死刑呢？因此，死缓替代死刑并非是替代措施。
3、目前，我国死缓制度也存在一定的缺陷。
如果不考虑犯罪人有重大立功情节的话，根据我国《刑法》第50条的规定，被判处死缓的犯罪人，如果在考验期内没有故意犯罪的话，考验期满之后就可以从死缓减轻成为无期徒刑。而减轻为无期徒刑之后，只要是没有故意犯罪就可以进一步减刑。因此，根据我国刑法的相关规定，如果是从理论上来计算的话，被判处死缓的服刑人员只要在服刑期间不故意犯罪，表现优秀，其最少只需在监狱中服刑二十七年。如此一来，被判处死缓的罪犯实际上受到的刑罚反而比较轻。
总之，且不论全面替代说或者必经直接说是否增加程序负担等问题，单纯地从逻辑上来讲死缓替代说就存在问题。死刑暂缓执行替代死刑措施是属于限制死刑的范围而不是替代死刑。
（三）对多元采用说的批判说
多元采用说其实是结合了前面集中学说的优势，前文因为已经进行过评价，这里就不再赘述。总的来说，多元采用说虽然看起来融各家之长，但是在实践和理论上依然还是存在着不可忽视的缺点。
三、结语
死刑的存废一直以来都是学界争议的重大问题。在这个百家争鸣的时代，使用死刑替代措施替代死刑作为犯罪法定最高刑的说法逐渐兴盛起来，总的来说，当前的死刑替代措施主要有死缓替代说、终生监禁替代说、多元替代说等学派；然而，这些学派虽然各有各的优点，但是我们并不能够把死刑限制措施和死刑替代措施相等同起来，死刑替代措施并不是死刑限制措施，基于各种死刑替代措施学说本身所存在的很多缺漏以及出于我国目前司法实践具体情况的考虑，笔者认为死刑替代措施对于目前的中国来讲，还是不适合的。
参考文献：
[1]张明楷.死刑的废止不需要终身刑来替代[J].法学研究， 2008（2）.
[2]马克昌.近代西方刑法学史略[M].中国检察出版社，1996.
[3]邱兴隆.关于惩罚的哲学：刑罚根据论[M].法律出版社，2000.
[4]高铭暄.略论中国刑法中的死刑替代措施[J].河北法学， 2008（2）.
[5]赵秉志.中国死刑替代措施要论[J].学术交流，2008（9）.
[6]李希慧.论死刑的替代措施[J].河北法学，2008（2）.
关键词 学说批判 死刑替代措施的否定 死刑
一、 死刑替代措施的定义之争
（一）学界关于死刑替代措施的定义
对于死刑替代措施而言，想要研究明白这一问题，则必须先弄清楚死刑替代措施的含义。而想要弄清楚死刑替代措施的含义，首当其冲所要解决的问题，则是要把死刑替代措施在一种什么样的语境下来进行解读分析，换句话来说，对于死刑替代措施，所要研究的是它究竟是在未来的法律发展中逐步取代死刑还是在当前直接取代死刑，又或者是二者兼顾。这一个问题，既是死刑替代措施的研究价值重要性的体现，又是要开展死刑替代措施研究所必须解决的一个最根本的问题。总的来说，对于死刑替代措施的定义，学界历来主要有以下两派观点：
第一种观点主要是以高铭暄教授为代表的学者提出的，他们从当前限制死刑的价值取向处罚，结合死刑替代措施在司法上的考虑，对于那些在立法上来讲存在着特定性质的犯罪，又或者是在司法实践中存在特殊情况的，都应该采用其他的刑罚方法进行替代，而不能够适用死刑。
第二种观点主要是以李希慧教授为代表的学者从未来立法的考虑出发所提出的，主要是力图通过逐步废除死刑的方法，用死刑替代措施在立法上取代最严重犯罪的死刑刑罚的说法，“死刑的替代措施是指在废除了最严重犯罪的死刺后所采取的替代死刑的处罚方法。”
（二）笔者的观点
笔者同意李希慧教授等的观点，即通过在立法上逐步采用死刑替代措施来替代死刑立即执行的刑罚来废除死刑的。首先，从刑罚发展的趋势上可以看出，自贝卡利亚在两千年前开始提出废除死刑之后至今，就刑罚的发展方向而言，废除死刑的最终结果已经是无可争议的了。只是何时废止死刑这一点上存在争议而已。其次，从死刑替代措施的表面词义上来看，“替代”指的是“代替、取代”，和“替代”在含义上是截然不同的。从语义学上看，死刑替代措施是指通过采用其他的各种刑罚措施来替代死刑；最后，综合国内国外，加拿大、意大利、法国等国家也都是采用其他的各种严厉的刑罚措施来取代死刑。综上，无论是国内还是国外的立法案例中，我们都可以看到，死刑替代措施其实是从立法上对死刑进行代替，从而达到废除死刑的目的，死刑替代并不等同于死刑限制。
因此，可以预见，在不久将来我们可以参照赵秉志教授的主张，将死刑替代措施视为一种刑罚措施，从立法上根本取代死刑，从而成为具体犯罪法定刑中的最高法定刑的刑罚措施。在这里要着重强调的是，将司法上限制死刑适用等同于死刑替代措施，或者是把放弃适用死刑等同于死刑替代措施，都是不对的，都是进入了误区。
二、对死刑替代诸种学说的批判
（一）对相对无期徒刑替代说的批判
1、相对无期徒刑替代说
相对无期徒刑替代说认为，死刑的废止不能以绝对的终身刑或者相对的终身刑来替代。所谓的绝对的终身刑，也就是被判处终身刑之后限制其假释和减刑，而相对的终身刑，则是指被判处终身刑之后，要假释需要经过很长的一段时间的服刑才能实行的刑罚；
2、相对无期徒刑替代说的批判
相对无期徒刑替代说之所以不适用于当前中国，主要理由有以下几个方面：
（1）从刑罚的人道主义立场看，终身刑都是违反刑罚人道主义的，欧洲在废除死刑的过程中尝试的替代措施无一适用不能够被假释的终身刑制度。
无期徒刑、长期自由刑替代说认为，从立法上来讲，终身刑和死刑相比较而言更具有可取性，这主要是因为虽然终生刑并不是取代死刑的最好措施，当时它给予了罪犯重新追求自由、回归社会的希望。
然而，从实际上来讲终身刑其实也是湮灭犯罪人追求自由、重新回归社会的希望，它严重损害人的尊严。就如贝卡利亚所言：“终身苦役同死刑一样也是痛苦的，也同样是残酷的。如果把苦役的受苦时间性加在一起，甚至是有过之而无不及。”终身刑的设置，使得受刑人在监所里持续地遭受来自于精神上的强烈痛苦，是违反刑罚人道主义的。日本著名刑法学者团藤重光对于终身刑也是极力反对的。他认为这是“使犯罪人完全丧失希望的做法，与我主张的人格形成的无限可能性的见解不相容”。
因此，我们可以看出，和死刑相比较而言，终身刑其实也不轻缓，漫长而没有一丝希望的服刑生涯对于服刑人员而言只是一种更为痛苦残酷的精神折磨，这种让人永久性失去自由的刑罚显然违反刑罚的人道主义精神。
（2）从刑罚的目的和根据来看，终身刑不具有刑罚的正当化根据，这主要是因为终身刑不符合刑罚正当化根据所具有的两个特性。
首先，张明楷教授认为，等同报应已经不再适用于当今社会了，如今的报应观，早已经从以牙还牙的观念转而关注罪刑之间的等价性，其基准一直都在发生着不同的变化。从另一方面来讲，报应刑对于限制和减轻刑罚，尊重人权方面也有着非常重要的价值。从报应正义性方面来讲，终身刑并不具备这一特性；
其次，从预防犯罪的合目的性方面来讲，终身刑也不符合；就像在恶性犯罪率方面一样，死刑是重要因素，终身刑也起到同样的作用。在实施了相关的恶性犯罪之后，如果是对犯罪人判处终身刑而断绝其回归社会重新做人的希望的话，那么犯罪人就有可能因丧失希望而抱着绝望心态继续犯罪。
（3）从刑罚的效果来看，替代之后会产生很多的后遗症。 如果以终身监禁邢替代死刑，那些在死囚牢里囚犯将服不确定期限的监禁刑。同时，会遗留一些问题，比如监狱人满为患、罪犯的改造与评估、终身监禁邢经常短于监禁邢。
首先，采用终身监禁取代死刑，第一个需要直面的问题就是监狱里人满为患。在英国刚刚废除死刑的时候，英国的相关专家就已经指出，废除死刑的话英国的监狱会以平均每年多五名被判处终身刑的服刑人员的速度递增。贵格欧洲事务委员会曾做过调查显示因被判处终身监禁而在英格兰、威尔士和苏格兰的监狱服刑人员其数目超过了当时西欧的所有国家（除了瑞士、马耳他、圣玛利亚和列支敦士登之和）。
其次，采用终身监禁取代死刑之后所出现的新问题，是如何在罪犯被判处终身刑之后去评估和调整罪犯终身刑的问题。废除死刑或者替代死刑，都是一项牵涉非常广的大工程。服刑人员在经过一段时间的服刑之后，该怎么对服刑人员的人身危险性以及社会危害性程度实行评估，从而根据评估的结果来对服刑人员的刑期进行调整，是死刑被终生刑替代之后所留下的一大后遗症。
再者，采用终生监禁取代死刑，最终很有可能导致终身监禁刑经常短于监禁刑。有些是因为监禁期间精神或者身体出现不健康状况而保外就医，有的是因为表现尚好减刑所致。在欧洲不同国家，执行终身监禁刑在程序方面和期限方面各不一样，比如在奥地利终生监禁的期限平均下来是二十二年，而在丹麦终生监禁的最高期限则可达到二十年。
（二）对死缓替代死刑说的批判
在司法实践中，对死刑的适用进行限制或者是不适用死刑的做法，是不能够和死刑替代措施等同起来的。正如前面所说的，在不久的将来，死刑将从立法上被逐步废除，而死刑替代措施则是在那时候的语境下展开的。对于将死刑替代措施视为限制措施的死缓替代说而言，其本身有着非常凸显的缺陷，主要可以从以下几个方面进行分析：
1、死缓只是一个过渡性的措施，死缓体现不出死刑的替代功能。
从最终的结果来看，它要么演变为死刑立即执行，要么演变成无期徒刑或者有期徒刑。而从替代死刑的角度，对死缓需要着重考虑的是后一种结果，即演变为无期徒刑或者有期徒刑。而且，死缓也属于死刑的范畴，因此，从立法替代的角度，死缓体现不出死刑的替代功能，它终究还要回归无期徒刑或者有期徒刑。
2、从我国现行的立法框架来看，对于某些犯罪而言，死刑并非法定的唯一刑罚，它只是作为选择性刑种。因此，在量刑的时候，法官能够有一定限度的裁量余地，能够对是否裁定判处死刑做出准确的判断。
首先，从严格意义上来讲，死刑暂缓执行制度并不属于实行替代措施，我国著名刑法学者赵秉志教授曾经说过，有的时候究竟能否替代死刑，是由罪犯所犯的法律规定所设置的具体罪行的法定刑所决定的，处理案件的法院和法官并不是最关键的因素。而像劫持航空器罪等的在法定刑上直接配置绝对死刑的罪名，只要是出现了法条上所规定的严重后果，就必须判处死刑，而不能够采取死刑替代措施加以替代。在这种情况下，立法修改才是唯一正确途径。
其次，在目前的法律框架之下，法院和法官基于自由裁量的考虑出发，也没有选择适用死刑。立法上因为给了法官在实践中选择是适用死刑的裁量，法官可以在判案中通过对刑罚种类的选择来最终判定，因而，也就没有了什么替代不替代的问题了。再进一步考虑，如果死缓服刑人员在考验期内故意犯罪，则取消死缓，使用原来的死刑立即执行，此时死刑都已经执行，又怎么说来替代死刑呢？因此，死缓替代死刑并非是替代措施。
3、目前，我国死缓制度也存在一定的缺陷。
如果不考虑犯罪人有重大立功情节的话，根据我国《刑法》第50条的规定，被判处死缓的犯罪人，如果在考验期内没有故意犯罪的话，考验期满之后就可以从死缓减轻成为无期徒刑。而减轻为无期徒刑之后，只要是没有故意犯罪就可以进一步减刑。因此，根据我国刑法的相关规定，如果是从理论上来计算的话，被判处死缓的服刑人员只要在服刑期间不故意犯罪，表现优秀，其最少只需在监狱中服刑二十七年。如此一来，被判处死缓的罪犯实际上受到的刑罚反而比较轻。
总之，且不论全面替代说或者必经直接说是否增加程序负担等问题，单纯地从逻辑上来讲死缓替代说就存在问题。死刑暂缓执行替代死刑措施是属于限制死刑的范围而不是替代死刑。
（三）对多元采用说的批判说
多元采用说其实是结合了前面集中学说的优势，前文因为已经进行过评价，这里就不再赘述。总的来说，多元采用说虽然看起来融各家之长，但是在实践和理论上依然还是存在着不可忽视的缺点。
三、结语
死刑的存废一直以来都是学界争议的重大问题。在这个百家争鸣的时代，使用死刑替代措施替代死刑作为犯罪法定最高刑的说法逐渐兴盛起来，总的来说，当前的死刑替代措施主要有死缓替代说、终生监禁替代说、多元替代说等学派；然而，这些学派虽然各有各的优点，但是我们并不能够把死刑限制措施和死刑替代措施相等同起来，死刑替代措施并不是死刑限制措施，基于各种死刑替代措施学说本身所存在的很多缺漏以及出于我国目前司法实践具体情况的考虑，笔者认为死刑替代措施对于目前的中国来讲，还是不适合的。
参考文献：
[1]张明楷.死刑的废止不需要终身刑来替代[J].法学研究， 2008（2）.
[2]马克昌.近代西方刑法学史略[M].中国检察出版社，1996.
[3]邱兴隆.关于惩罚的哲学：刑罚根据论[M].法律出版社，2000.
[4]高铭暄.略论中国刑法中的死刑替代措施[J].河北法学， 2008（2）.
[5]赵秉志.中国死刑替代措施要论[J].学术交流，2008（9）.
[6]李希慧.论死刑的替代措施[J].河北法学，2008（2）.