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一、基本案情
梅某系A股份公司固定资产管理处工程经济区域工程师(非国家工作人员),负责发包工程项目决算初审。2009年3月至4月,B冶金公司(国有控股公司)参与承建A公司热轧酸洗板产品项目,固定资产管理处负责该项目招投标与决算,直接决定B公司承接项目数量以及结算款数额;梅某负责决算初审。期间,梅某接受C建筑公司总经理张某请托,利用其与B公司密切的工作联系,在一次饭局中向B公司总经理康某(国家工作人员)提出,能否在业务转包中给予张某商业机会和关照。尽管梅某对B公司没有制约作用,也不具有使B公司无法获取或者减少获取工程款的权利,但康某考虑到与梅某保持顺畅关系能确保结算进度从而不造成工作拖拉,决定帮助张某从B公司获取业务。康某授意下属在《不锈钢工程承包单位施工任务分包申请表》中将C公司“工业与民用建筑工程施工总承包三级”资质擅自改为“二级”,使其符合不锈钢工程行业规范以及本公司承包商资质的要求。5月,C公司从B公司获取600余万元分包业务;梅某收受张某感谢费65万元。
二、分歧意见
对于梅某的行为如何定性,实践中存在较大分歧:
第一种意见认为,梅某构成利用影响力受贿罪[1]。梅某利用与B公司之间密切工作联系,通过B公司国家工作人员职务行为,为请托人张某公司篡改资质等级,为其谋取分包业务,符合利用影响力交易罪的构成要件。
第二种意见认为,梅某构成非国家工作人员受贿罪。梅某利用经济工程师负责决算初审的职务便利,要求承建商负责人为请托人提供商业机会,事成后收受请托人财物,其行为具有明显的商业贿赂性质,应认定为非国家工作人员受贿罪。
第三种意见认为,梅某不构成犯罪。梅某并非国家工作人员,不构成受贿罪。作为负责决算初审的工程师,虽对B公司具有一定影响,但梅某职务的便利不足以产生直接制约,也未亲自为请托人谋取利益,不能认定为非国家工作人员受贿罪。
三、评析意见
我们同意第一种意见。具体理由如下:
(一)梅某的职务便利对于B公司及其总经理康某而言无法形成直接制约关系,不符合“利用职务上的便利”要件
无论是受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,职务便利要件既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项事务的职权,也包括利用其职务上具有隶属、制约关系的国家工作人员或者非国家工作人员的职权。如果梅某所具有的工程结算初审权能够直接制约B公司的业务来源或者经济收入,就可认定其符合非国家工作人员受贿罪职务便利要件。
但本案中梅某不具有工程发包权,而是根据施工合同、标的、图纸、审价报告等形式性文件进行工程结算初审工作,对B公司工程结算款不具有决定性影响。康某证言亦表明梅某对于B公司项目及经济利益不会起到实质性作用。梅某事实上没有利用职务便利制约国家工作人员康某职务行为的权力基础,不符合职务便利要件的特征,无法构成非国家工作人员受贿罪。
(二)利用影响力受贿罪中的“关系密切”指向的是一种紧密的人际联系,可以是特殊情感关系,也可以是客观中性的共同利益、利害关系,还可是并非基于职权而生成的工作联系
对于梅某利用影响力的行为是否符合修正后的《刑法》第388条两款规定之一,实践中有观点认为:(1)根据《刑法》第388条第1款斡旋受贿的规定以及相关司法解释的意见,梅某不符合国家工作人员的主体身份,不能认定为斡旋受贿。(2)与国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物的,符合《刑法修正案(七)》第13条利用影响力受贿罪的构成要件。梅某与B公司与康某之间属于工作联系,符合《刑法》第388条第1款的特征,却不属于作为《刑法》第388条之一“利用影响力受贿罪”中的“关系密切”。故梅某不构成任何形式的受贿犯罪。
我们认为,利用职权或者地位产生的一定的工作联系应当属于“利用影响力受贿罪”中的“关系密切”。交往密切的亲属关系、共同利益关系、情妇(夫)等特定关系、恋爱关系、同事、同学、校友、朋友、战友等均可认定为“关系密切”。但刑法解释不能仅仅局限在上述静态的层面机械理解“关系密切”。如果将斡旋受贿中的影响力或者工作联系排除在“利用影响力受贿罪”中的“关系密切”之外,非国家工作人员利用职权形成的工作联系影响其他国家工作人员职务活动的行为就会处于“利用影响力受贿罪”的规制盲点区域。
司法实践中,超大型、大型国有控股公司核心部门的非国家工作人员与国有企业中的国家工作人员在工作上具有紧密联系,容易形成相当程度的影响力,进而实施影响力交易行为。上述刑法解释意见不仅低估了“关系密切”在概念上的包容能力,而且不利于严密法网,运用刑法规范控制非国家工作人员利用影响力的受贿行为。从法条关系的角度分析,利用影响力受贿罪中“关系密切的人”对国家工作人员产生的影响力,在法律特征上应能整体包容《刑法》第388条第1款斡旋受贿中国家工作人员对其他国家工作人员的影响力。
本案中,梅某结算初审的进度对于B公司顺畅地开展相关工作具有一定作用,其利用职权形成的工作联系影响国家工作人员康某的职务行为,符合“利用影响力受贿罪”关系密切人影响国家工作人员职务活动的行为要件特征。
(三)关系密切人对于请托人谋取不正当利益没有明示反对的意思表示与具体行为的,即可认定符合“为请托人谋取不正当利益”,控方无须证明其明知或者要求国家工作人员为请托人谋取具体的不正当利益
构成利用影响力受贿罪必须以关系密切人为请托人谋取不正当利益为前提。由于本案中梅某并没有明确要求康某为张某谋取不正当的商业机会,而只是概括地提出给予帮助,故对于梅某是否符合谋取不正当利益要件,实务部门存在肯定与否定两种意见。
我们认为,不超过行为主体预期或者与其意志不相抵触的不正当利益均可归责于关系密切人。利用影响力受贿罪构成要件中包括了关系密切人、国家工作人员、请托人等三方当事人,法律关系极为复杂,司法认定过程中不可能要求三方当事人均对不正当利益问题达到明知程度。在控方证明请托人最后获取利益是不正当利益的情况下,作为犯罪主体的关系密切人必须证明其明确要求国家工作人员向请托人提供正当利益,明示请托人不可能为其谋取不正当利益并有相关实际行为进行补充证明。否则,关系密切人应当承担不利的法律后果,即符合谋取不正当利益要件。
根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的规定,不正当利益可以是违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件。本案中,康某授意下属擅自在申请文件中将C公司的资质从“三级”改为“二级”,从而使其获取巨额工程业务,属于提供违反行业规范规定的帮助,故应认定行贿人实际谋取了不正当利益。梅某在影响力交易过程中概括性地向康某提出为张某提供商业机会,没有明示反对不正当利益,应认定属于利用影响力受贿罪中的“为请托人谋取不正当利益”。
综上,非国家工作人员梅某利用职权形成的影响力与密切的工作联系,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取巨额不正当利益,符合《刑法修正案(七)》第13条的构成要件,应
当认定为利用影响力受贿罪。
注释:
[1]“两高”《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》已经将《刑法修正案(七)》第13条的罪名确定为“利用影响力受贿罪”。
梅某系A股份公司固定资产管理处工程经济区域工程师(非国家工作人员),负责发包工程项目决算初审。2009年3月至4月,B冶金公司(国有控股公司)参与承建A公司热轧酸洗板产品项目,固定资产管理处负责该项目招投标与决算,直接决定B公司承接项目数量以及结算款数额;梅某负责决算初审。期间,梅某接受C建筑公司总经理张某请托,利用其与B公司密切的工作联系,在一次饭局中向B公司总经理康某(国家工作人员)提出,能否在业务转包中给予张某商业机会和关照。尽管梅某对B公司没有制约作用,也不具有使B公司无法获取或者减少获取工程款的权利,但康某考虑到与梅某保持顺畅关系能确保结算进度从而不造成工作拖拉,决定帮助张某从B公司获取业务。康某授意下属在《不锈钢工程承包单位施工任务分包申请表》中将C公司“工业与民用建筑工程施工总承包三级”资质擅自改为“二级”,使其符合不锈钢工程行业规范以及本公司承包商资质的要求。5月,C公司从B公司获取600余万元分包业务;梅某收受张某感谢费65万元。
二、分歧意见
对于梅某的行为如何定性,实践中存在较大分歧:
第一种意见认为,梅某构成利用影响力受贿罪[1]。梅某利用与B公司之间密切工作联系,通过B公司国家工作人员职务行为,为请托人张某公司篡改资质等级,为其谋取分包业务,符合利用影响力交易罪的构成要件。
第二种意见认为,梅某构成非国家工作人员受贿罪。梅某利用经济工程师负责决算初审的职务便利,要求承建商负责人为请托人提供商业机会,事成后收受请托人财物,其行为具有明显的商业贿赂性质,应认定为非国家工作人员受贿罪。
第三种意见认为,梅某不构成犯罪。梅某并非国家工作人员,不构成受贿罪。作为负责决算初审的工程师,虽对B公司具有一定影响,但梅某职务的便利不足以产生直接制约,也未亲自为请托人谋取利益,不能认定为非国家工作人员受贿罪。
三、评析意见
我们同意第一种意见。具体理由如下:
(一)梅某的职务便利对于B公司及其总经理康某而言无法形成直接制约关系,不符合“利用职务上的便利”要件
无论是受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,职务便利要件既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项事务的职权,也包括利用其职务上具有隶属、制约关系的国家工作人员或者非国家工作人员的职权。如果梅某所具有的工程结算初审权能够直接制约B公司的业务来源或者经济收入,就可认定其符合非国家工作人员受贿罪职务便利要件。
但本案中梅某不具有工程发包权,而是根据施工合同、标的、图纸、审价报告等形式性文件进行工程结算初审工作,对B公司工程结算款不具有决定性影响。康某证言亦表明梅某对于B公司项目及经济利益不会起到实质性作用。梅某事实上没有利用职务便利制约国家工作人员康某职务行为的权力基础,不符合职务便利要件的特征,无法构成非国家工作人员受贿罪。
(二)利用影响力受贿罪中的“关系密切”指向的是一种紧密的人际联系,可以是特殊情感关系,也可以是客观中性的共同利益、利害关系,还可是并非基于职权而生成的工作联系
对于梅某利用影响力的行为是否符合修正后的《刑法》第388条两款规定之一,实践中有观点认为:(1)根据《刑法》第388条第1款斡旋受贿的规定以及相关司法解释的意见,梅某不符合国家工作人员的主体身份,不能认定为斡旋受贿。(2)与国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物的,符合《刑法修正案(七)》第13条利用影响力受贿罪的构成要件。梅某与B公司与康某之间属于工作联系,符合《刑法》第388条第1款的特征,却不属于作为《刑法》第388条之一“利用影响力受贿罪”中的“关系密切”。故梅某不构成任何形式的受贿犯罪。
我们认为,利用职权或者地位产生的一定的工作联系应当属于“利用影响力受贿罪”中的“关系密切”。交往密切的亲属关系、共同利益关系、情妇(夫)等特定关系、恋爱关系、同事、同学、校友、朋友、战友等均可认定为“关系密切”。但刑法解释不能仅仅局限在上述静态的层面机械理解“关系密切”。如果将斡旋受贿中的影响力或者工作联系排除在“利用影响力受贿罪”中的“关系密切”之外,非国家工作人员利用职权形成的工作联系影响其他国家工作人员职务活动的行为就会处于“利用影响力受贿罪”的规制盲点区域。
司法实践中,超大型、大型国有控股公司核心部门的非国家工作人员与国有企业中的国家工作人员在工作上具有紧密联系,容易形成相当程度的影响力,进而实施影响力交易行为。上述刑法解释意见不仅低估了“关系密切”在概念上的包容能力,而且不利于严密法网,运用刑法规范控制非国家工作人员利用影响力的受贿行为。从法条关系的角度分析,利用影响力受贿罪中“关系密切的人”对国家工作人员产生的影响力,在法律特征上应能整体包容《刑法》第388条第1款斡旋受贿中国家工作人员对其他国家工作人员的影响力。
本案中,梅某结算初审的进度对于B公司顺畅地开展相关工作具有一定作用,其利用职权形成的工作联系影响国家工作人员康某的职务行为,符合“利用影响力受贿罪”关系密切人影响国家工作人员职务活动的行为要件特征。
(三)关系密切人对于请托人谋取不正当利益没有明示反对的意思表示与具体行为的,即可认定符合“为请托人谋取不正当利益”,控方无须证明其明知或者要求国家工作人员为请托人谋取具体的不正当利益
构成利用影响力受贿罪必须以关系密切人为请托人谋取不正当利益为前提。由于本案中梅某并没有明确要求康某为张某谋取不正当的商业机会,而只是概括地提出给予帮助,故对于梅某是否符合谋取不正当利益要件,实务部门存在肯定与否定两种意见。
我们认为,不超过行为主体预期或者与其意志不相抵触的不正当利益均可归责于关系密切人。利用影响力受贿罪构成要件中包括了关系密切人、国家工作人员、请托人等三方当事人,法律关系极为复杂,司法认定过程中不可能要求三方当事人均对不正当利益问题达到明知程度。在控方证明请托人最后获取利益是不正当利益的情况下,作为犯罪主体的关系密切人必须证明其明确要求国家工作人员向请托人提供正当利益,明示请托人不可能为其谋取不正当利益并有相关实际行为进行补充证明。否则,关系密切人应当承担不利的法律后果,即符合谋取不正当利益要件。
根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的规定,不正当利益可以是违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件。本案中,康某授意下属擅自在申请文件中将C公司的资质从“三级”改为“二级”,从而使其获取巨额工程业务,属于提供违反行业规范规定的帮助,故应认定行贿人实际谋取了不正当利益。梅某在影响力交易过程中概括性地向康某提出为张某提供商业机会,没有明示反对不正当利益,应认定属于利用影响力受贿罪中的“为请托人谋取不正当利益”。
综上,非国家工作人员梅某利用职权形成的影响力与密切的工作联系,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取巨额不正当利益,符合《刑法修正案(七)》第13条的构成要件,应
当认定为利用影响力受贿罪。
注释:
[1]“两高”《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》已经将《刑法修正案(七)》第13条的罪名确定为“利用影响力受贿罪”。