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摘 要：证据是刑事诉讼中核心和灵魂，证人、鉴定人出庭作证有利于查明案情、核实证据以及正确的定罪量刑，但司法实践中证鉴定人出庭率极低，严重影响审判的公正性。近年来，刑事诉讼中诸多冤假错案暴露出有瑕疵的鉴定意见造成法官对案件事实认定错误的问题，使鉴定人不出庭现象备受指摘，各方要求鉴定人出庭的呼声不绝于耳。新《刑事诉讼法》针对上述问题对鉴定人出庭作证制度进行了一系列规定，明确了鉴定人出庭作证制度。但由于法律规定的宽泛，缺乏更加细致的操作规程，在实践中，鉴定人出庭作证制度仍难以得到有效的执行。本文结合我国刑事司法诉讼司法实践，分析我国刑事诉讼鉴定人出庭作证制度面临的困境，并结合新《刑事诉讼法》的规定，进一步提出部分完善的措施和建议。
关键词：鉴定人出庭；新《刑事诉讼法》；鉴定意见；质证
新《刑事诉讼法》第186条规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证……公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”第187条规定：“……鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”
新的《刑事诉讼法》实施以前，我国的长期的司法实践活动中，鉴定人不出庭作证，而仅仅是法庭宣读其鉴定意见①的问题一直存在。鉴定人作出的鉴定意见是具有技术性、专业性的证据材料，它不同于普通的书证、物证以及人证。鉴定意见需要具有专业水平的合法鉴定人作出，包含鉴定人的智力活动和科学分析。②鉴定人对其所作出的鉴定意见，出庭接受控辩双方的质证是确保鉴定意见准确性的有效措施，通过法庭质证，控辩双方的询问，得以使鉴定意见更加可信，消除控辩双方的疑问，实现司法的公正性。如果鉴定人不出庭接受质证，鉴定意见的真实性、科学性和可靠性就几乎完全决定于鉴定人的专业水平、敬业精神、职业道德，而根本无法受到来自控辩双方的严格审查，更无法受到法庭审判程序的严格规范。③从而使得鉴定意见的权威性得不到印证，控辩双方的质疑得不到鉴定人的合理解释，不论鉴定意见正确与否，其权威性无法得到保障。这种证据异议就不仅无法得到解决，而且还必将成为影响法庭裁判之公正性和公信力的严重问题。
一、鉴定人出庭作证的必要性分析
（一）鉴定人出庭作证制度的法律规定
鉴定人出庭作证相关规定散见于我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》；《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》等中。随未成系统，实践中较难执行，但从中可以看出理论上的探索和不断的进步。新的《刑事诉讼法》中更是增加了一条（第186条）有关鉴定人出庭作证的规定：“……公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”可以看出，法律明确的规定了鉴定人出庭作证的义务，并规定了鉴定人不出庭作证的法律后果，即鉴定结论不得作为定案的证据。
在长期的司法实践中，鉴定人出庭作证的情况却不尽如人意，进而影响到法庭庭审质证的公正进行。
（二）法治不断完善对鉴定人出庭作证提出了的要求
按照现代诉讼理念，双方当事人（包括控辩双方）的诉讼地位是平等的，因此，鉴定人应与其他诉讼参与人一样出庭作证并接受双方当事人、律师以及法官、检察官的询问。其作用一方面通过对鉴定人进行询问，帮助法官解决专门性问题；另一方面也可以使当事人明白鉴定意见的形成过程，从而使诉讼双方对鉴定意见产生信任感。
我国长期的司法实践中，由于种种原因和条件限制，鉴定人出庭质证的比例极低。鉴定人不出庭，取而代之将其鉴定意见作为证据使用。控辩双方在无法对鉴定人进行当庭询问和质证的情况下，只能对这一份充满专业技术术语的鉴定意见进行流于形式的“质证”和辩论。④这不仅使鉴定证据的客观性大打折扣，更为严重的是对庭审的公正性，包括程序的公正性产生重大影响
二、我国鉴定人出庭作证制度存在的问题及原因
虽然法律在不断的完善，新《刑事诉讼法》的相关条文也粗略的构建了鉴定人出庭作证制度，但这些原则性规定过于宽泛，因此司法实践中大量经过鉴定的案件在庭审中并无鉴定人出庭作证，不符合证据非经质证不可采信的规定。
不仅如此，我国三大诉讼法对于鉴定人出庭作证都缺乏操作性较强的具体规定和强制性要求，导致鉴定人拒绝出庭作证已成为司法实践的常态，鉴定人以各种理由拒绝法院的出庭通知，而法院也予以默许。笔者认为鉴定人不愿出庭作证主要有如下原因：
（一）法律对鉴定人出庭作证的的规定不健全
我国三大诉讼法虽然对鉴定人出庭作证作了相应的规定。但是，对鉴定人在何种情况下应出庭作证、何种情况下可以不出庭，以及鉴定人无正当理由拒不出庭作证应承担的法律责任和制裁措施，鉴定人出庭作证的人身保护措施，影响其工作、收入及往返车船票费如何支付等问题都没有确切的说明，法律、法规的不确定性，严重制约了鉴定人出庭作证制度的顺利实施。⑤虽然说新《刑事诉讼法》中进一步对鉴定人出庭作证进行了规定，但是还没有根本上解决鉴定人出庭作证的一系列问题。
（二）法院审判模式及法官的思维定势
《人民法院五年改革纲要》明确提出，各级法院审判方式的改革是规范质证制度，完善认证制度，采取有效措施，解决好证人尤其是关键证人出庭的问题。⑥但是，目前在司法实践中，大多数法官的思想观念还没有从根本上转变过来，仍沿用过去的模式，一般都是在庭下审查鉴定意见或征询鉴定人的意见，过于信赖鉴定人所作出的鉴定意见。当事人提出要求鉴定人出庭作证的权利被法官拒绝，开庭时不通知鉴定人出庭，或是通知但鉴定人拒绝出庭时不问情由，听之任之，致使鉴定人出庭作证制度难以实现。 （三）鉴定人的自身因素
往往一些鉴定人没有专业的法律背景，法律意识比较淡薄，特权思想严重，不能正确理解出庭作证是鉴定人应尽的义务；有的鉴定人由于心理素质和语言表达能力差，担心在法庭上出丑；有些鉴定人害怕遭受报复、打击或受到当事人及亲友的威胁产生畏惧心理；一些鉴定人则认为出庭质证费时、费力，出庭后受到的经济损失得不到补偿等等而不愿出庭参加质证。
三、鉴定人出庭作证制度的完善
（一）完善鉴定人出庭作证法律规定
虽然新《刑事诉讼法》中增加了有关鉴定人出庭作证的规定，但由于缺乏相应的配套制度规定，实际操作起来困来重重，要解决鉴定人出庭作证制度，首先要在制度上进行完善。明确鉴定人出庭作证规则的操作规则；界定鉴定人出庭的时间及出庭范围，在细节上充实鉴定人出庭作证制度，使其具有可操作性。
（二）明确鉴定人不出庭作证的法律责任
鉴定人拒不出庭作证以及虽然出庭，但不如实回答质询。英美法系及大陆法系国家都有明确的法律制裁及处罚措施。
我国法律、法规对公然表示不出庭，或者到庭后不如实回答质询，没有明确的处罚及制裁规定。笔者认为，对鉴定人公然表示不出庭或虽到庭但不如实进行质询者，可采取（1）训诫、具结悔过、责令其到庭质证；（2）经训诫后仍不到庭或仍不质证者，应视具体情节追究行政责任，建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除；（3）罚款或拘留措施；（4）鉴定人作虚假答询，导致当事人财产损害的，应承担民事责任，予以赔偿；（5）对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人建议应按藐视法庭罪论处；（6）对司法鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给庭审质证过程带来严重后果的，人民法院可以按毁坏证据罪建议有关部门立案处理。⑦
（三）落实鉴定人出庭作证的保护制度
完善鉴定人参与诉讼的职责，是科学证据时代的呼唤。由于鉴定意见对案件定性起着重要作用，因而对鉴定人及其亲属进行威胁、引诱及打击报复现象不可避免。要尽快出台《证人保护法》，以落实证人保护制度。
在制定鉴定人出庭质证的保护制度时，应设立对鉴定人事先、事后的全面保护制度。如可实行24小时保护制、姓名更改制、居所乔迁制等，实行全面保护制度对于预防、缩小质证风险意义重大。
（四）确立鉴定人出庭作证的经济补偿制度
英美法系把鉴定人称为专家证人。大陆法系把鉴定人和证人加以区分，把鉴定人提供的鉴定意见作为独立的证据加以使用。对此，笔者认为，我国鉴定人出庭质证时其自身的价值不容低估，他们丰富的知识内涵是我国司法实践的重要物质财富，其人身生命财产神圣而不可侵犯。对于鉴定人出庭接受质证的所产生的交通、食宿及误工费用等应由国家相关部门进行经济上的补偿，提高鉴定人出庭作证的积极性。
四、结语
鉴定人出庭作证制度是鉴定人参与诉讼程序的关键环节，新《刑事诉讼法》对我国鉴定人出庭作证制度的完善具有重大意义。但我国鉴定人拒绝出庭作证的现象长期存在，要真正实现鉴定人出庭作证的正规化还有很长的路要走。
我国的鉴定人既不同于英美法系国家的专家证人，也不同于大陆法系国家的法官助手，其在诉讼中的法律地位应予以明确。在此前提下，司法鉴定人的权利，义务与法律责任要进一步细化。一方面，需要明确规定鉴定人依法享有的执业权利，为鉴定人正常执业提供法律保障，包括鉴定人出庭费用保障、人身安全保障等；一方面，还要规定鉴定人的法定义务以及违反刑事诉讼法等法律法规所应承担的法律责任等。
注 释：
①新《刑事诉讼法》将鉴定结论修改为鉴定意见.
②江洪、兰玉琼：当前刑事诉讼中证人及鉴定人出庭作证问题之法律思考，《广西政法管理干部学院学报》，2000年增刊.
③王晓艳、向国慧：鉴定结论质证制度的完善，《法律与医学杂志》，2003年第10期.
④林虎安：鉴定人出庭制度初探，《中国司法鉴定》，2003年第3期.
⑤毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主法制出版社，2002年第1版，第242页.
⑥高德道、孙付：试论完善我国鉴定人出庭作证制度，《广西社会科学》，2001年第1期.
⑦吴丹红：我国鉴定人出庭作证制度探析，《中国司法鉴定》2003年第2期.
关键词：鉴定人出庭；新《刑事诉讼法》；鉴定意见；质证
新《刑事诉讼法》第186条规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证……公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”第187条规定：“……鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”
新的《刑事诉讼法》实施以前，我国的长期的司法实践活动中，鉴定人不出庭作证，而仅仅是法庭宣读其鉴定意见①的问题一直存在。鉴定人作出的鉴定意见是具有技术性、专业性的证据材料，它不同于普通的书证、物证以及人证。鉴定意见需要具有专业水平的合法鉴定人作出，包含鉴定人的智力活动和科学分析。②鉴定人对其所作出的鉴定意见，出庭接受控辩双方的质证是确保鉴定意见准确性的有效措施，通过法庭质证，控辩双方的询问，得以使鉴定意见更加可信，消除控辩双方的疑问，实现司法的公正性。如果鉴定人不出庭接受质证，鉴定意见的真实性、科学性和可靠性就几乎完全决定于鉴定人的专业水平、敬业精神、职业道德，而根本无法受到来自控辩双方的严格审查，更无法受到法庭审判程序的严格规范。③从而使得鉴定意见的权威性得不到印证，控辩双方的质疑得不到鉴定人的合理解释，不论鉴定意见正确与否，其权威性无法得到保障。这种证据异议就不仅无法得到解决，而且还必将成为影响法庭裁判之公正性和公信力的严重问题。
一、鉴定人出庭作证的必要性分析
（一）鉴定人出庭作证制度的法律规定
鉴定人出庭作证相关规定散见于我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》；《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》等中。随未成系统，实践中较难执行，但从中可以看出理论上的探索和不断的进步。新的《刑事诉讼法》中更是增加了一条（第186条）有关鉴定人出庭作证的规定：“……公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”可以看出，法律明确的规定了鉴定人出庭作证的义务，并规定了鉴定人不出庭作证的法律后果，即鉴定结论不得作为定案的证据。
在长期的司法实践中，鉴定人出庭作证的情况却不尽如人意，进而影响到法庭庭审质证的公正进行。
（二）法治不断完善对鉴定人出庭作证提出了的要求
按照现代诉讼理念，双方当事人（包括控辩双方）的诉讼地位是平等的，因此，鉴定人应与其他诉讼参与人一样出庭作证并接受双方当事人、律师以及法官、检察官的询问。其作用一方面通过对鉴定人进行询问，帮助法官解决专门性问题；另一方面也可以使当事人明白鉴定意见的形成过程，从而使诉讼双方对鉴定意见产生信任感。
我国长期的司法实践中，由于种种原因和条件限制，鉴定人出庭质证的比例极低。鉴定人不出庭，取而代之将其鉴定意见作为证据使用。控辩双方在无法对鉴定人进行当庭询问和质证的情况下，只能对这一份充满专业技术术语的鉴定意见进行流于形式的“质证”和辩论。④这不仅使鉴定证据的客观性大打折扣，更为严重的是对庭审的公正性，包括程序的公正性产生重大影响
二、我国鉴定人出庭作证制度存在的问题及原因
虽然法律在不断的完善，新《刑事诉讼法》的相关条文也粗略的构建了鉴定人出庭作证制度，但这些原则性规定过于宽泛，因此司法实践中大量经过鉴定的案件在庭审中并无鉴定人出庭作证，不符合证据非经质证不可采信的规定。
不仅如此，我国三大诉讼法对于鉴定人出庭作证都缺乏操作性较强的具体规定和强制性要求，导致鉴定人拒绝出庭作证已成为司法实践的常态，鉴定人以各种理由拒绝法院的出庭通知，而法院也予以默许。笔者认为鉴定人不愿出庭作证主要有如下原因：
（一）法律对鉴定人出庭作证的的规定不健全
我国三大诉讼法虽然对鉴定人出庭作证作了相应的规定。但是，对鉴定人在何种情况下应出庭作证、何种情况下可以不出庭，以及鉴定人无正当理由拒不出庭作证应承担的法律责任和制裁措施，鉴定人出庭作证的人身保护措施，影响其工作、收入及往返车船票费如何支付等问题都没有确切的说明，法律、法规的不确定性，严重制约了鉴定人出庭作证制度的顺利实施。⑤虽然说新《刑事诉讼法》中进一步对鉴定人出庭作证进行了规定，但是还没有根本上解决鉴定人出庭作证的一系列问题。
（二）法院审判模式及法官的思维定势
《人民法院五年改革纲要》明确提出，各级法院审判方式的改革是规范质证制度，完善认证制度，采取有效措施，解决好证人尤其是关键证人出庭的问题。⑥但是，目前在司法实践中，大多数法官的思想观念还没有从根本上转变过来，仍沿用过去的模式，一般都是在庭下审查鉴定意见或征询鉴定人的意见，过于信赖鉴定人所作出的鉴定意见。当事人提出要求鉴定人出庭作证的权利被法官拒绝，开庭时不通知鉴定人出庭，或是通知但鉴定人拒绝出庭时不问情由，听之任之，致使鉴定人出庭作证制度难以实现。 （三）鉴定人的自身因素
往往一些鉴定人没有专业的法律背景，法律意识比较淡薄，特权思想严重，不能正确理解出庭作证是鉴定人应尽的义务；有的鉴定人由于心理素质和语言表达能力差，担心在法庭上出丑；有些鉴定人害怕遭受报复、打击或受到当事人及亲友的威胁产生畏惧心理；一些鉴定人则认为出庭质证费时、费力，出庭后受到的经济损失得不到补偿等等而不愿出庭参加质证。
三、鉴定人出庭作证制度的完善
（一）完善鉴定人出庭作证法律规定
虽然新《刑事诉讼法》中增加了有关鉴定人出庭作证的规定，但由于缺乏相应的配套制度规定，实际操作起来困来重重，要解决鉴定人出庭作证制度，首先要在制度上进行完善。明确鉴定人出庭作证规则的操作规则；界定鉴定人出庭的时间及出庭范围，在细节上充实鉴定人出庭作证制度，使其具有可操作性。
（二）明确鉴定人不出庭作证的法律责任
鉴定人拒不出庭作证以及虽然出庭，但不如实回答质询。英美法系及大陆法系国家都有明确的法律制裁及处罚措施。
我国法律、法规对公然表示不出庭，或者到庭后不如实回答质询，没有明确的处罚及制裁规定。笔者认为，对鉴定人公然表示不出庭或虽到庭但不如实进行质询者，可采取（1）训诫、具结悔过、责令其到庭质证；（2）经训诫后仍不到庭或仍不质证者，应视具体情节追究行政责任，建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除；（3）罚款或拘留措施；（4）鉴定人作虚假答询，导致当事人财产损害的，应承担民事责任，予以赔偿；（5）对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人建议应按藐视法庭罪论处；（6）对司法鉴定人故意损毁、更换鉴定资料，给庭审质证过程带来严重后果的，人民法院可以按毁坏证据罪建议有关部门立案处理。⑦
（三）落实鉴定人出庭作证的保护制度
完善鉴定人参与诉讼的职责，是科学证据时代的呼唤。由于鉴定意见对案件定性起着重要作用，因而对鉴定人及其亲属进行威胁、引诱及打击报复现象不可避免。要尽快出台《证人保护法》，以落实证人保护制度。
在制定鉴定人出庭质证的保护制度时，应设立对鉴定人事先、事后的全面保护制度。如可实行24小时保护制、姓名更改制、居所乔迁制等，实行全面保护制度对于预防、缩小质证风险意义重大。
（四）确立鉴定人出庭作证的经济补偿制度
英美法系把鉴定人称为专家证人。大陆法系把鉴定人和证人加以区分，把鉴定人提供的鉴定意见作为独立的证据加以使用。对此，笔者认为，我国鉴定人出庭质证时其自身的价值不容低估，他们丰富的知识内涵是我国司法实践的重要物质财富，其人身生命财产神圣而不可侵犯。对于鉴定人出庭接受质证的所产生的交通、食宿及误工费用等应由国家相关部门进行经济上的补偿，提高鉴定人出庭作证的积极性。
四、结语
鉴定人出庭作证制度是鉴定人参与诉讼程序的关键环节，新《刑事诉讼法》对我国鉴定人出庭作证制度的完善具有重大意义。但我国鉴定人拒绝出庭作证的现象长期存在，要真正实现鉴定人出庭作证的正规化还有很长的路要走。
我国的鉴定人既不同于英美法系国家的专家证人，也不同于大陆法系国家的法官助手，其在诉讼中的法律地位应予以明确。在此前提下，司法鉴定人的权利，义务与法律责任要进一步细化。一方面，需要明确规定鉴定人依法享有的执业权利，为鉴定人正常执业提供法律保障，包括鉴定人出庭费用保障、人身安全保障等；一方面，还要规定鉴定人的法定义务以及违反刑事诉讼法等法律法规所应承担的法律责任等。
注 释：
①新《刑事诉讼法》将鉴定结论修改为鉴定意见.
②江洪、兰玉琼：当前刑事诉讼中证人及鉴定人出庭作证问题之法律思考，《广西政法管理干部学院学报》，2000年增刊.
③王晓艳、向国慧：鉴定结论质证制度的完善，《法律与医学杂志》，2003年第10期.
④林虎安：鉴定人出庭制度初探，《中国司法鉴定》，2003年第3期.
⑤毕玉谦主编：《<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>释解与适用》，中国民主法制出版社，2002年第1版，第242页.
⑥高德道、孙付：试论完善我国鉴定人出庭作证制度，《广西社会科学》，2001年第1期.
⑦吴丹红：我国鉴定人出庭作证制度探析，《中国司法鉴定》2003年第2期.